裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第467號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：侵害墳墓
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更（一）字第四六七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李明諭 律師
陳逸華 律師 蔡鎮隆 律師右上訴人因侵害墳墓案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一九三六號，中華民國九十三年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三一一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○於民國八十四年三月間，受地理師 林勝雄 之委託，為林勝雄妻舅乙○○之父、祖父及祖母等先人遺骨，在臺北縣○○鄉○○○段後坑小段一一二八地號土地（屬甲○○所有）上建造墓園，迄八十六年四月六日完工，並進行完墳儀式。詎甲○○因林勝雄尚積欠二百七十四萬五千元之鉅額工程款項迄未付清，屢向林勝雄及乙○○接洽又未獲解決，明知所承攬建造之墓園業已交付乙○○管領，竟於八十九年三月十一日，未經乙○○之同意，擅自發掘前開乙○○先人之墳墓，並將墳墓內之遺骨搬移至林勝雄位於臺北縣淡水鎮南勢埔一之一號住處之庭園內隨意放置，因認被告涉有刑法第二百四十八條第一項之發掘墳墓罪嫌。
二、訊據被告即上訴人甲○○固坦承於八十四年三月間，受地理師林勝雄之委託，為林勝雄妻舅乙○○之父、祖父及祖母等先人遺骨，在臺北縣○○鄉○○○段後坑小段一一二八地號土地上建造墓園，並於八十六年四月六日完工進行完墳儀式。
後因林勝雄尚未付清二百七十四萬五千元工程款項，經向林勝雄、乙○○接洽後，於八十九年三月十一日，將前開墳墓內之遺骨搬移至臺北縣淡水鎮南勢埔一之一號林勝雄住處庭園內放置等情，然堅決否認有發掘墳墓犯行，辯稱：當時是與林勝雄、乙○○協商後，經林勝雄、乙○○二人同意，始將墳墓內遺骨暫時移置於林勝雄住處庭院，並無蓄意發掘墳墓之故意等語。
三、按刑法上發掘墳墓罪，為對於內葬有遺骸等之墳墓，以不法之目的、手段，開發挖掘為成立要件，且本罪之成立，以故意為要件（最高法院八十六年台上字第六十號判決意旨參照）。經查：
（一）雖林勝雄於警詢、偵查中、原審及本院前審始終否認有收受告訴人乙○○款項，代乙○○處理先人遺骸，並委託被告代為造墓之事。然被告係受林勝雄委託施作本件墓園，已據被告供明無誤，核與乙○○陳述情節相符，復有匯款資料影本十七紙在卷可稽（見他字卷第二四頁至第四十頁）。而乙○○於偵查中先後陳稱：「我是透過林勝雄找甲○○做墳墓，我有匯錢給林勝雄，大部分都是要做墳墓的錢。」、「八十八年六月間，甲○○來找我要錢（指修墳之費用），後來我是有跟甲○○說過立春之前會協調林勝雄給錢。」（見他字卷第四四頁背面至第四五頁；第五六頁）；嗣於原審先後陳稱：「我是全權委託地理師林勝雄處理，我並不認識甲○○。後來墳墓完成後，甲○○打電話告訴我，說林勝雄還沒把價金付清，如果八十九年的春節後還沒付錢，他就要把遺骨移走。」、「我於八十八年間在 林高雪禎 （林勝雄之妻）家樓下協商時，林高雪禎有在場，還有甲○○、林勝雄等人在場，協商到最後，是我跟林勝雄吵架，我們三方面（即被告、乙○○及林勝雄）並沒有達成結論。」、「我們在林勝雄家樓下協商時，林勝雄說沒錢就把骨灰拿起來，但這句話我們沒聽到。後來甲○○有打電話跟我說沒錢就要把骨灰拿起來，我對這部分沒有做任何表示，我跟甲○○說我會請林勝雄跟他聯繫。」（見原審卷第十九頁、第四九頁、第五九頁至第六十頁）；及至本院前審先後陳稱：「我和甲○○見面四次，其中第三次是在八十八年八、九月間，甲○○通知我林勝雄還沒有付尾款給他，我們就在林勝雄淡水家中協調，甲○○說尾款一共有二百多萬元沒給。後來第四次時，甲○○說你再不付尾款，我要將遺骨拿掉，當天協調不歡而散。六個月的時間到了，在清明節之前，甲○○有打電話給我，我說我錢已經給林勝雄，那是他們之間的事」等語（見本院前審卷第五十頁至第五一頁）；迨至本院本審亦稱：八十八年端午節前夕，一直到八十九年的半年多，我們都接到甲○○的電話，他說如果再不將祖先的遺骨拿起來，他就要自己將我祖先的遺骨拿起來，我只好找人協調。當初被告跟我協談時，他是有提到要給我三個月時間處理，後來有展期沒錯，但到底多久我忘了，比三個月還長就對了。在六個月期間中，我有去林勝雄家協商。該次協商破裂後，我有一直催促林勝雄趕快將六百萬元還給甲○○，否則甲○○將會把我祖先的遺骨拿起來等語（見本院本審卷九十三年九月七日訊問筆錄第五頁至第八頁）。證人即告訴人之妻 劉品河 於本院前審證稱：我有為了遷祖墳未付尾款的事，到過林勝雄家去協商（見本院前審卷第五五頁）。按林勝雄係乙○○親姐夫，二人屬至親關係，乙○○與其妻 劉品和 自無誣指林勝雄之必要。依乙○○及證人劉品和上開所稱，乙○○與被告原素不相識，乃係全權委託林勝雄處理先人遺骨造墓事宜，並將造墓費用全數匯入林勝雄帳戶，後由林勝雄出面委由被告造墓。嗣於八十八年六月間，因林勝雄積欠被告造墓工程款項，被告即找乙○○、林勝雄於林勝雄淡水住處協商，被告並向乙○○、林勝雄表示，如未能清償工程款，即將乙○○先人遺骨取出，同時約定六個月處理期限，期間乙○○履向林勝雄催促支付被告工程款，否則被告會將先人遺骨取出，林勝雄卻仍置之不理。及至期限屆至，被告再以電話通知乙○○，乙○○即表示款項已交付林勝雄，被告應與林勝雄解決之事實堪以認定。
（二）查被告與林勝雄、乙○○就如何清償造墓工程尾款進行協商時，曾向林勝雄、乙○○約定六個月履行期間，屆期將遷走乙○○先人遺骨。迨期限屆至時，被告亦再以電話向乙○○催促履行，業如前述。雖乙○○否認曾同意未於六個月內清償尾款時，即任由被告處理先人遺骨之事；且乙○○業已將造墓費用六百餘萬元交付林勝雄，衡情亦不可能同意被告將先人遺骨遷出。然被告既與林勝雄、乙○○協商同意六個月清償期限，自不可能於期限屆至後，林勝雄、乙○○未依約履行時，雙方未約定任何替代處理之方式。且被告係於八十九年四月一日，將乙○○先人遺骨遷至林勝雄淡水住處放置，有乙○○提出之現場現片在卷為憑。而林勝雄係居住於該處，自無不知被告放置遺骨之理，林勝雄竟未向被告表示異議，亦未通知乙○○，已見林勝雄於未依期限支付工程款時，應有同意被告將乙○○先人遺骨遷出之事。再被告、乙○○及林勝雄經本院前審請法務部調查局實施測謊，測謊人員以控制問題法、混合問題法詢問被告：林勝雄有同意先將遺骨挖出？挖掘遺骨前曾通知林勝雄、告訴人？被告經測試無情緒波動反應，研判未說謊。再告訴人經測謊人員以同法詢及：被告曾通知要將遺骨挖出？遷祖墳費用已交付林勝雄？並未同意被告將先人遺骨挖出？告訴人經測試無情緒波動反應，研判未說謊。又林勝雄經測謊人員以同法詢及：並未委請被告處理祖墳事宜？被告未通知要將遺骨挖出？林勝雄經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局九十年十月五日（九十）陸（三）字第九○○五四一○四號測謊報告書在卷可稽（見本院前審卷第九六頁），該鑑定結果，亦足以佐證被告辯稱：於未能依約向林勝雄、乙○○收取工程款時，始經林勝雄同意後，將乙○○先人遺骨遷置於林勝雄住處，應堪採信。
（三）被告發掘上開墳墓後，固於墓地前用白漆書寫「此墓沒有付錢不得再使用」等字樣，已據被告自承在卷，並有現場照片在卷可參（他字第一二九八號偵查卷第八頁）。然林勝雄確於收受乙○○款項後，未將造墓費用全部交付被告。被告於墓前以白漆書寫「此墓沒有付錢不得再使用」之字樣，亦僅係陳述事實而已，自不得資為被告係未經林勝雄同意之依據。
（四）按乙○○係於事隔多日前往掃墓之際，始發現本件墓園內先人遺骨遭人遷走，已具乙○○指訴詳實，被告辯稱遷出乙○○先人遺骨前，業經乙○○同意，固屬無據。惟林勝雄係乙○○姐夫，並受乙○○全權委託處理先人遺骨造墓事宜，同時負責出面委由被告施作墓園；且被告與乙○○素不相識，並於林勝雄未能完全給付造墓工程款時，找尋林勝雄、乙○○協調解決，已見被告主觀上認林勝雄、乙○○均屬有權處理本件造墓事宜之人。再被告與林勝雄、乙○○協商如何清償造墓工程尾款時，即向林勝雄、乙○○明示如未依期清償，即將乙○○先人遺骨遷至他處；迨期限屆至時，因林勝雄、乙○○仍未給付，被告於催促乙○○履行，經乙○○向被告表示應與林勝雄解決後，因認林勝雄、乙○○均屬有權處理本件墓園之人，始經林勝雄同意，將乙○○先人遺骨遷至林勝雄住處放置，被告主觀上顯無不法發掘墳墓之故意，依上開判決意旨，自不構成刑法第二百四十八條之發掘墳墓罪。
四、原審不察，對被告論罪科刑，顯有未洽。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並諭知被告無罪。
五、公訴人併辦部分（即臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三○五二號）與起訴事實完全相同，公訴人亦認併辦部分與上開起訴部分屬單純一罪，為事實上之同一案件，併此敘明。
六、證人林勝雄於偵查、原審及本院前審調查時，迭次證稱未接洽本件修建墳墓之事，惟本件依告訴人指述、被告供述、證人即刻製上開墳墓墓碑師父 陳重壇 於原審證詞、告訴人所提匯款回條影本等觀之，各該證據資料均一致指向林勝雄確有接洽本件施作墳墓之事，證人林勝雄顯涉有「於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述」之偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年十月七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十三年十月七日