裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第95號民事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第95號上訴人乙○○被上訴人 李俊卿 即台北市私立大園老人養護所上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月26日臺灣台北地方法院94年度訴字第3588號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）71萬5000元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人係 林杜 盡之女， 林杜盡 因被上訴人之過失而致死，上訴人以繼承人之身分請求加害人負損害賠償。
三、證據：援用原審提出者，並聲請傳喚證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：援用原判決記載者。
丙、本院依職權調閱財團法人國泰綜合醫院林杜盡病歷。理由
甲、程序部分：
一、按依民事訴訟法第446條第1項規定，在第二審為訴之變更或追加，除合於同法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之。
二、上訴人於95年3月15日言詞辯論期日追加原告 林欽賜 ，經被上訴人表明不同意上訴人為訴之追加（見本院卷第40頁至同頁背面）且經核不合於民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形，揆諸首開說明，其追加之訴自屬不應准許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人之母林杜盡自民國（下同）86年1月1日起至92年6月23日止，在被上訴人處接受養護照料。其間，自88年12月1日起至92年6月23日止共43個月，被上訴人每月均超收營養費5000元，累計超收21萬5000元。經上訴人向主管機關即台北市政府社會局陳情，台北市政府社會局於92年
6月12日命其退費，上訴人才明確知道被上訴人無法律原因受利益，致病人家屬受損害，上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人返還21萬5000元，並依民法第182條第2項規定請求被上訴人將受領時所得之利益附加利息一併償還。又上訴人之母在被上訴人處接受養護期間，因被上訴人之使用人照顧不週，未提供上訴人母親每日足夠飲水量與營養，長期下來造成林杜盡泌尿道感染合併敗血症，加上營養不良，於92年7月2日死亡，被上訴人所為顯然以不作為的加害給付（少給吃、少給喝水、少探視病人）及作為之瑕疵給付（吃的品質差、吃的次數少、送醫求診未通知家屬）等方式造成債務不履行之損害（受照顧人林杜盡死亡），上訴人依民法第224條、第227條及第227條之1準用同法第194條之規定，請求非財產上損害，且林杜盡是上訴人之母親，世人皆知喪母之痛，上訴人精神上甚為苦楚，被上訴人經營老人養護所，不但收費奇貴且超收費用，財力甚豐，上訴人為一弱勢女子，未婚無長期固定職業，被上訴人迄今未表歉意或致送慰問金，上訴人請求慰撫金50萬元。請求判決，被上訴人返還上訴人21萬5000元及給付損害賠償50萬元，均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人之母林杜盡於85年12月31日經由林春風、林欽賜、 林財源 、 賴宜秀 將其送至私立仁園老人養護所，上訴人所指之私立大園老人養護所，實際是仁園老人養護所，地址為台北市○○區○○路4段300巷35弄1號1樓，由他人主持之另一家養護所，非由被上訴人所出資經營。被上訴人於87年8月24日依法申請設立，於91年12月31日獲准遷址於台北市○○○路○段○○○號之3號1-4樓，獲准文號為北市社四（立）第91-0200號，91年7月林杜盡因腦中風而前來接受養護，住院期間林杜盡即有多次腦中風、高血壓、糖尿病、心律不整等多重病史。上訴人指稱被上訴人自88年12月1日起至92年6月23日止共計43個月，每個月均超收營養費5000元，累計超收總額21萬5000元，實際上林杜盡從他處轉至被上訴人至92年6月23日往生，未超過12個月期間，與上訴人指稱不符。林杜盡送至被上訴人時有前揭多重病史，多次進出醫院就醫，來院時，林杜盡即係需全天候臥床之養護人，被上訴人每月除收費2萬5000元外，並依合約書上第4條第2、3款規定，病人使用之營養品、尿褲、胃管、尿管、尿袋，另外收費7000元（營養品5,000元，耗材2,000元），且林杜盡是全天候臥床病人，一天用餐六次，非標準三餐而已，且其有糖尿病病史，對於灌食食物，被上訴人使用「艾美力、葡萄納、益肺佳」三種食品交替使用，但被上訴人僅以簽訂內容收費。另林杜盡就養時，已將屆80歲，腦中風住院後，直接轉入被上訴人處所就養，其本身有前揭多重病史，死因係年老衰弱，併發其他疾病死亡等語，資為抗辯。
三、按基於契約效力之相對性原則，僅有契約之當事人可本於契約向他方當事人請求依「債之本旨」為完全之給付，故而主張不完全給付者，其前提必須係請求者與被請求者兩者間具有契約關係或債之關係存在，如無債之關係存在時，自無不完全給付可言。又契約之對價或相關金錢於當事人如有溢收或溢領之不當得利情形，在財產利益之移動上既係由契約當事人之一方移轉於他方，縱使第三人對於契約對價之一部或全部有實質性之支付，亦必須由契約當事人出面請求，始符合不當得利之規定。經查，台北市立私立老人養護所合約書，內載：「茲因乙方（即訴外人林欽賜）無力照顧林杜盡之起居及飲食生活，特委託甲方（即被上訴人）代為照顧，雙方議定條件如下：壹、乙方因病患林杜盡之身體狀況中風不能在家自行照顧，自民國92年2月1日起委託甲方代為照顧，‧‧‧‧肆、繳費約定：一、依甲方標準收費，乙方除另有約定或病狀變化外應每月給付甲方照顧費新台幣25000元。
二、當受照顧人身體情況轉變為其他等級時，依標準調整收費。（亞培營養品5000元）三、受照顧人如需下列各項醫療服務時，另行收費。（耗材2000元）‧‧‧玖、本合約一式二份，雙方各執一份為憑。甲方：台北市私立大園老人養護所、乙方：林欽賜、受照顧人：林杜盡」（見原審卷第7頁、背面），有台北市私立老人養護所合約書影本在卷可稽，經詳閱上開合約書，本件養護合約之立約人係被上訴人與訴外人林欽賜，縱被上訴人有溢收費用及加害給付之情形，基於契約效力之相對性原則，亦僅有契約之相對人即訴外人林欽賜得為主張，上訴人既非契約之相對人，其基於不當得利及債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還超收之費用及損害賠償，即屬無據，應予駁回。
四、按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償（最高法院54年台上字第951號判例意旨參照）。查林杜盡於92年7月2日死亡，有財團法人國泰醫院死亡證明書在卷可稽（見原審卷第11頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第25頁）。林杜盡既已死亡，其權利主體之能力已失去，則依上開說明，上訴人以不當得利及債務不履行為請求權基礎（見本院卷第25頁）主張其係林杜盡之女，林杜盡因被上訴人之過失而致死，上訴人以繼承人之身分請求加害人即被上訴人負損害賠償責任云云，自無可採。
五、綜上所述，上訴人主張依據不當得利、債務不履行之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任云云，為不足採。是則上訴人執此主張被上訴人應返還21萬5000元及給付損害賠償50萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人聲請函調財團法人國泰綜合醫院病人林杜盡病歷連同被上訴人所提林杜盡「日常生活記錄」（見原審卷第82頁至
107頁）併送請鑑定被上訴人對於林杜盡有照顧的過失以致於造成病人林杜盡因敗血性休克及吸入性肺炎而死亡，經核無必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月29日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月30日
書記官王才生