臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1421號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1421號刑事判決

裁判日期：民國91年09月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一四二一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條利等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二０三六號，中華民國九十一年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一四０七八號、九十年度偵字第一八五一號、第一八五二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
前項撤銷部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、檢察官上訴意旨略以本件被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命犯行，業經原偵查程序調查詳實，認定事實明確，被告犯嫌堪以認定等語。
貳、上訴駁回部分（即免訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十九年六月二十二日，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因三小包、第二級毒品安非他命十九小包，將之藏放於高雄市○○區○○○路○○○號四樓之五住處，欲俟機販賣與不特定人，旋於同日下午三時十分許，在上址住處為警查獲，並扣得海洛因五小包、安非他命十九小包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，且此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告為警查獲當日扣得上揭第一、二級毒品為依據。質之被告甲○○，堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品情事，辯稱：上開二次查扣之毒品，均係供伊吸食所用等語。經查：本件被告分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次，於八十九年六月二十二日下午三時十分許為警採驗尿液查獲，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品等罪嫌，業經檢察官提起公訴（八十九年毒偵字第四四０六號），復經原審於八十九年十月三十一日以八十九年度訴字第二０四八號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年，並於九十年三月二十八日因撤回上訴確定在案等情，有上揭刑事判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院辦理刑案電話查詢登記表各一份附卷可稽。該次被告為警查獲所採之尿液經送檢驗結果，既確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可按，且該次查扣之海洛因三包（淨重三點五三公克）、安非他命十九包（驗後毛重四二點三四公克）及安非他命吸食器一組，均係被告所有供施用之毒品，業經原審上開刑事判決認定屬實，並諭知沒收銷燬在案，此外，依公訴人所舉證據及本院職權調查之結果，復查無其他積極證據可資認定被告持有上開第一、二級毒品係意圖營利擬供販賣所用，從而，被告確係為供吸食而持有上開毒品，並進而為施用犯行，至為灼然。又被告持有第一、二級毒品之低度行為，與其上開經判決確定之施用第一、二級毒品之行為，係屬吸收犯之實質上一罪關係，從而，本件檢察官起訴之犯罪事實，業經原審判決確定，揆諸首開說明，此部分原審諭知免訴之判決，核無不合，檢察官上訴無理由，應予駁回。
叁、公訴不受理部分（即原審無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告於九十年一月十日，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因四小包、第二級毒品安非他命十一小包，並將之藏放於高雄縣○○鄉○○路○○○號四樓住處，於同日下午三時許，在上開住處為警查獲，扣得上開毒品及磅秤一台，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，同法第三百零三條第四款定有明文。前述公訴意旨，業經檢察官於九十年六月二十六日不起訴處分，有台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０四七九號不起訴處分書可稽，本案違背同法第二百六十條規定再行起訴，依上述規定，自應諭知不受理判決，原審不察，誤為實體判決諭知無罪，自有未洽，檢察官上訴雖非以此為理由，但原判決此部份既有可議，自應撤銷改判諭知不受理判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第四款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年九月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十一年九月二十四日
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