裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第255號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第255號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳平如律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1416號中華民國94年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3575號），提起上訴，判決後，經最高法院回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，販賣子彈，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之門號0000000000號行動電話壹支及新臺幣壹萬貳仟元均沒收。
事實
一、緣 孫祥軒 （業經本院上訴審判處罪刑確定）因積欠友人債務，竟思以改造手槍及改造子彈充作抵償債務，於民國94年1月30日，向軍中同袍甲○○詢問可否找來改造手槍及改造子彈供其抵債使用，甲○○遂萌生販賣子彈牟利之犯意，向孫祥軒表示購買槍彈之價格為新臺幣（下同）3萬5千元，孫祥軒遂於94年1月31日從其設於國泰世華銀行之帳戶內提領現金3萬5千元，並於同年月31日晚上7時許，在孫祥軒服役之陸軍8軍團43砲指部營區會客室，將上開購買槍彈之貨款3萬5千元交付予甲○○，甲○○即再邀巳成年之 林建肪 （業移由本院另案審理）共同基於販賣子彈牟利之犯意聯絡，由林建肪聯絡 張應賜 （綽號二百仔，業另案移由臺灣臺南地方法院併案審理）購買改造手槍、改造子彈事宜，約妥價金為1萬5千元，林建肪並帶甲○○於94年1月31日晚上8時許，在台南縣七股鄉十份村26之1號張應賜之住處內，由甲○○交付向張應賜購買改造手槍、改造子彈之價金1萬5千元予張應賜，張應賜再於94年2月1日聯絡林建肪，約定於同日下午3時許，在高雄縣仁武鄉大灣國中旁交付改造手槍及改造子彈，甲○○、林建肪駕車依約到場後，張應賜將未具殺傷力之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本件改造玩具手槍），以及具有殺傷力之改造子彈
2顆（由玩具金屬彈殼加裝直徑約8ｍｍ土造金屬彈頭而成，下稱本件改造子彈）交付予甲○○、林建肪，甲○○再以其所有之門號0000000000號行動電話，與孫祥軒使用之門號0000000000號行動電話號碼連絡見面交付槍彈事宜，甲○○並駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載林建肪及不知情之 周淑芬 （甲○○之女友，業另獲不起訴處分），於94年2月1日17時15分許，至高雄市○○路與鼎山街口之家樂福量販店（下稱家樂福鼎山店）旁約定見面之地點，與孫祥軒碰面，孫祥軒隨即進入上揭自小客車右後座，林建肪與甲○○再共同將本件改造玩具手槍及本件改造子彈交付孫祥軒，孫祥軒並未經許可，將上開改造玩具手槍及改造子彈放在外套口袋內而持有之。然孫祥軒甫從前開2815-LK號車下車，即遭埋伏之司法警察逮捕，扣押孫祥軒持有之本件改造玩具手槍及本件扣案子彈（子彈經送鑑定試射1顆，餘1顆），再至2815-LB號車上逮捕林建肪及甲○○，繼於甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處內，扣得甲○○、林建肪販賣上開槍彈而花費剩餘之所得1萬2千元及甲○○所有供犯販賣本件子彈所用之前開行動電話一支。
二、案經高雄市憲兵隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查被告孫祥軒於偵查中具結向檢察官所為之陳述，內容涉及被告甲○○部分，對被告甲○○而言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述（被告孫祥軒與被告甲○○並無共犯關係），且未見有何顯不可信之情況，復於審理中經被告行使對質詰問權，自得為證據。又關於通訊監察譯文部分，係檢察官法核通訊監察書聽而得，依法亦得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實坦承不諱，核與證人孫祥軒偵、審中所述相符，並有通訊監察書及監聽譯文可參，及扣案之現金1萬2千元、行動電話1支、槍枝及子彈可證；且本件改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定結果，係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和復進簧而成之改造手槍，因換裝之復進簧不適合，致子彈無法上腔，依現狀無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；而改造子彈2顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8ｍｍ土造金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年4月8日刑鑑字第0940028485號槍彈鑑定書1份可稽（見偵查卷第96頁至第98頁），則本件改造子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2款所稱之彈藥無誤，足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而修正後刑法業經總統於94年
2月2日公布，於95年7月1日施行，其中刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1000元以上，新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。被告甲○○持有改造子彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與林建肪就上開未經許可販賣子彈罪之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。查被告甲○○曾於警詢中自白犯罪，並供出全部槍彈係透過林建肪之連絡而向綽號「二百仔」之張應賜所購入，亦於警詢中將本件購來之改造子彈係販賣予被告孫祥軒之去向供述清楚，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度偵字5505號偵查案就張應賜之部分進行偵查，張應賜亦於偵訊中坦承確有出賣本件改造玩具手槍及改造子彈予林建肪之情，而據以查獲張應賜製造、販賣改造子彈之犯行，並經同署檢察官移送臺灣臺南地方法院併案審理，有張應賜之偵訊筆錄2份（見偵查卷第79頁、第101頁）及臺灣高雄地方法院檢察署移送併案意旨書1份可憑（見原審審理卷第94頁至第96頁），則被告符合上開減輕其刑之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。至於張應賜雖曾於本案案發前之93年7月12日即因違反槍砲彈藥刀械管制條例被查獲，但張應賜於該案係因製造槍枝及子彈行為被查獲，此有起訴書可參，與本案之販賣子彈尚屬有別；縱認張應賜係製造本案之子彈後再加以販賣，而與前開經起訴部分具有修正前刑法第55條之牽連犯或第56條之連續犯關係，惟「刑法之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故其每次犯罪行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第56條論以一罪。」（最高法院88年度台上字第4890號判決參照）；修正前刑法第55條之牽連犯亦同此法理，則張應賜既於93年7月12日被查獲後，再於94年2月1日將本件子彈販賣予被告甲○○，自屬另一行為，僅在法律上評價為一罪；當時既未發生並查獲本件販賣子彈行為，則其於前案被查獲後，始販賣本件子彈予被告甲○○。警察復係依被告甲○○之供述，而查獲張應賜此部分販賣子彈行為，自應仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項規定之適用，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟未及比較新舊法之適用及依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，均有不當。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當；被告甲○○上訴意旨，認量刑過重，雖均無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○為圖牟利從事非法販賣改造子彈之行為，造成子彈在社會上泛濫而使不法之徒得以持之進行危害社會之犯罪之虞，破壞社會秩序及危害治安，惟犯後已坦承犯行，所販賣之改造子彈，數量僅為2顆，危害之程度尚非鉅大等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑。又被告甲○○犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例減輕其宣告刑。並就所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，以及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、又被告甲○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準）。另關於易服勞役之折算標準部分，依修正前刑法第42條第2項及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係以銀元100元、200元或300元折算一日，依修正後刑法第42條第3項規定，則以新台幣1千元、2千元或3千元算一日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
六、扣押之1萬2千元，係被告甲○○從販賣改造子彈犯行所獲得花用後所餘之利益，為因犯罪所得之物，另扣案之行動電話一支，係被告甲○○所有，且供犯本件販賣子彈所用之物，業經被告甲○○ 陳明 在卷，並有和信電訊股份有裉公司行動電話基本資料可參（偵查卷第86頁），爰均應依刑法第38條第1項第3款規定併予宣告沒收。至本件改造子彈2顆，係由同案被告孫祥軒購得而所有之物，已脫離被告甲○○之持有，且於同案被告孫祥軒科刑部分併予宣告沒收，爰不再宣告沒收。
七、同案被告孫祥軒部分，業經本院上訴審判決確定，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第18條第4項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第38條第1項第3款、第41條第1項（修正前）、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年2月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月5日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。