裁判字號：最高法院85年台覆字第58號刑事判決
裁判日期：民國85年03月20日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第五八號
被告乙○○選任辯護人 彭玉華 律師被告甲○○選任辯護人 李建民 律師
郭芳宜 律師右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年一月三日終審判決（八十四年度上重更㈠字第四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一七號）後，依職權送覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、甲○○部分之判決，改判仍分別論處被告二人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命被告二人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就其被訴事項訊問被告二人，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂為適法。㈡關於被告乙○○部分：綜觀影印之八十二年偵字第一二二三號卷， 楊思齊 僅供稱：伊自八十二年八、九月間開始販賣毒品，僅販賣與 黃國寶 及綽號「 阿福 」之人，毒品係由被告乙○○與綽號「 阿海 」之人談妥後，再由伊約每隔十日前往高雄取貨一次，伊販毒所得之款，均滙入乙○○在富邦銀行所設帳戶，均係聽從乙○○之指示辦理（該影印卷第七頁反面、第三十四頁、第三十五頁正、反面、第三十六、三十七、七十二、九十四頁）云云，原審援引楊思齊之上開供述為判決基礎，竟謂「右開事實甲部分所載自八十二年七月中旬起至同年十二月十六日止，如何由乙○○向高雄綽號『阿海』之人聯絡毒品海洛因之販入事宜，再由另案已判決確定之楊思齊每隔十天前往高雄取得海洛因分別分裝送貨販售予黃國寶、 劉永欽 及綽號『阿福』等人牟利，再由楊思齊收款後將款項滙入乙○○於富邦商業銀行儲蓄部開立之000－00－000000－0號活期儲蓄存款及第000－00－000000－0號支票存款帳戶內，業據另案共同正犯楊思齊於另案之警訊及偵查中供明在卷（見本院八十三年上訴字第五○四四號之偵查卷八十二年度偵字第一二二三三號，有該偵查卷影本可稽）」云云（原判決理由甲－二－㈠），與卷內資料不相符合。另原判決認定「乙○○販售與劉永欽之毒品係自八十二年十月間起，連續二、三次均由乙○○將毒品交由知情之劉 永坤 送至劉永欽處並收取款項後交付乙○○」等情，理由欄又援引劉永欽之「我海洛因毒品均向綽號永坤的 劉永坤 及乙○○購買……約六、七月（八十三年）開始購買」云云之供述（偵字第一五五○號卷第十四頁），說明「乙○○販賣毒品始自八十二年七月中旬」云云（理由甲－三－四－㈡），事實欄之記載，與理由欄之敍述，亦不盡相符，究乙○○係自八十二年七月中旬，抑自同年八、九月間開始販毒，原審未予查明。又原判決事實甲－二－㈡記載「楊思齊為警逮獲後，乙○○即往台灣中部匿藏，猶不知收斂，仍基於概括之犯意，於八十三年元月初及元月二十八日左右， 陳某 連續二次透過知情、有幫助販賣毒品犯意之 張劍能 聯絡泰國綽號『 阿鹹 』不詳姓名之成年人，其中元月二十八日左右 張某 透過知情、有幫助販賣毒品犯意之 江瑞清 接續數次聯絡乙○○，嗣再由『阿鹹』與乙○○直接洽談販入毒品事宜。其後，陳某於八十三年元月中旬在台北市○○路○○○號康華飯店五○七室，以七百餘公克一百一十萬元（新台幣，下同）之價格販售與 鍾鵬騰 ……嗣於八十三年元月下旬，以八十五萬元之價格販售毒品約九兩與劉永欽，……再於同年二月二日下午五時許，乙○○將毒品海洛因一大包放置於有共同犯意聯絡之女友 潘秀雯 皮包內前往上址五○七室以販售交付鍾鵬騰……」等情，如果屬實，則乙○○之毒品既係向在泰國之「阿鹹」販入，其此部分所為，亦應成立懲治走私條例第二條第一項之走私，及肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪，原判決未論以上開二罪，又有判決不適用法則之違法。另原判決認定乙○○係透過有幫助犯意之張劍能、江瑞清居中聯絡「阿鹹」，洽談販入毒品事宜，理由欄則未說明其認定之理由及依據，亦嫌判決理由不備。再原判決理由乙－㈣－㈡既說明「八十二年十二月間， 陳淑貞 係與乙○○、楊思齊共同在台北市○○街○○○號四樓之一，以七萬元之代價販賣毒品予黃國寶牟利，並非與甲○○共同販賣」云云，乃對乙○○之該部分犯行，又未併予審判，亦有未當。㈢關於被告甲○○部分：被告甲○○一再否認有販賣毒品犯行，辯稱扣案之毒品七塊係 吳來旺 所寄放云云，並請求訊問吳來旺（原審卷附八十四年十一月三十日聲請狀）。吳來旺於台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第二九八五、三一九五號煙毒案件八十三年五月六日偵查時，亦否認有販賣毒品與甲○○之情事（見原審卷附該筆錄）。另依第一審卷附上開煙毒案件起訴書記載，吳來旺之海洛因磚係在大陸向綽號「 小張 」之人購得，再私運回台銷售，其每塊進價為「十萬元」左右，而依原判決認定之事實，甲○○係以總價二百七十四萬元向吳來旺販入海洛因磚二十八塊等情，依此事實，其每塊進價為九萬七千八百五十七元（小數點以下四捨五入），倘均屬實，衡諸常情，吳來旺是否有在大陸以每塊約十萬元販入之海洛因磚，私運回台後，反以低於其販入之價格出售與甲○○之可能，即非無疑，實情究何，原審未予查明，對被告聲請之證據未予調查，復未說明無調查必要之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。又販賣毒品所得財物，依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，係採義務沒收主義，原判決既認定被告自吳來旺處販入海洛因磚共二十八塊，且僅出售與鍾鵬騰一人等情，如果屬實，則扣除扣案之七塊，其共已出售二十一塊，每塊九‧三兩共一九五‧三兩，以每十八兩九十七萬元之價格售出，被告販毒所得共為一千零五十二萬四千五百元（9.3×21＝195.3，195.3÷18＝10.85，970000×10.85＝00000000），該款已否費失，即應予查明，如尚未費失，自應予沒收之諭知，如已費失，亦應於理由內說明不能沒收之原因，原判決對此依法必須沒收之物，置而不論，又嫌判決理由不備。又檢察官起訴甲○○之犯罪事實為「甲○○與郭見志二人共組販毒集團，並基於概括犯意，自八十二年十月間起，由甲○○赴大陸聯繫販毒管道，同年十一月間自新竹 孫福壽 處以每塊數十萬元之價格販入海洛因十二塊，復於八十三年一月初及一月二十三日左右自新竹市吳來旺處販入海洛因先後二次分別為十六塊及十二塊，再由甲○○承租台北市○○區○○街○○巷○號一樓房屋供作藏放毒品之處所，甲○○在外聯絡買主，成交後由郭見志負責毒品運送或收取毒款，於八十二年十二月間在台北市○○街○○○號四樓之一交毒品海洛因若干（數目不詳）予陳淑貞轉讓他人，八十三年一月初及同月二十三、二十四日左右在台北市康華大飯店售毒品二次予鍾鵬騰，每次十八台兩，價格九十七萬元，八十三年六月初在台北市○○○路圓環附近售予乙○○海洛因二次共計八塊，得款三百六十萬元……」等情，原審僅就被告甲○○自吳來旺處販入，及出售與鍾鵬騰暨交毒品予陳淑貞轉讓他人部分予以判決外，對起訴書所指其餘犯罪事實則均置而不論，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。以上數端，均為原審本於職權應予調查之事項，而未詳加查明，案關重典，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二十五日