裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第384號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第384號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳建維選任辯護人洪秀一律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第903號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知氟 硝西泮 （俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，分別於民國107年1月16日上午7時37、38分許，以其所有搭配門號0000000000號之Iphone6plus廠牌行動電話連接網際網路，透過「WeChat」之社群軟體，使用暱稱「○○」帳號在「勇敢嘉義人」、「嘉義各行各業資訊、路況分享」群組內，分別刊登暗示提供毒品交易之「有人需要十字嗎？」、「有人要收十字嗎？」等訊息，與不特定買家洽談販售第三級毒品氟硝西泮事宜，適嘉義縣警察局朴子分局警員 邱昱欽 執行網路巡邏發現，經邱昱欽使用暱稱「○○」與甲○○聯繫，並喬裝買家以每顆第三級毒品氟硝西泮新臺幣（下同）80元之代價，向甲○○購買第三級毒品氟硝西泮10顆，兩人達成合意後相約於107年1月16日下午6時43分許，在嘉義市○○路○○○號之肯德基忠孝店進行交易，屆時甲○○將毒品交付邱昱欽之際，邱昱欽當場表明警察身分，並扣得如附表所示之第三級毒品氟硝西泮19顆（單顆淨重0.0249公克，含袋總重共6.9公克），及甲○○所有之上開智慧型行動電話1支，而販賣未遂。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用之所有卷證資料（包括文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證，均同意有證據能力，迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院亦查無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且該等證據與本件待證事實具有關連性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不
諱（見警卷第4至7頁反面，偵卷第14頁正反面，本院卷第
145至153頁、第195至201頁、第235至242頁），並有員警職務報告、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真○○診所醫療及藥品明細收據、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-000號）、蒐證照片（見警卷第1頁、第9至11頁、第13至15頁、第20頁、第23至25頁，本院卷第117頁）各1份在卷可稽。且扣案如附表編號1所示之白色藥錠19顆，經送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確檢出含第三級毒品氟硝西泮成分（驗前毛重等均詳如附表編號
1所示），亦有詮昕科技股份有限公司107年5月16日藥物檢驗報告3份在卷可憑（見偵卷第30至35頁）。此外，並有扣案如附表編號2所示被告所有持以供本案聯繫販賣第三級毒品交易所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。而被告持有前揭扣案之第三級毒品氟硝西泮後，方因需要藥量變少，始起意欲以每顆80元之價格售出，且若賣出每顆可以賺取80元一情，亦據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第241至242頁），足認被告確有營利之意圖，堪認被告前開任意性自白與事實相符，應可採認。
㈡至被告於本院審理時雖曾辯稱：我不知道FM2是第三級毒品
，只知道是管制藥品云云（見本院卷第238頁）。然第三級管制藥品氟硝西泮亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之經政府公告之第三級毒品，此為主管機關公告在案多年，且經警政機關廣為宣導禁令，尤以第三級毒品氟硝西泮為俗稱之FM2或約會強暴丸，屢經政府公告並為報章媒體廣為報導，且久經新聞、網路教育宣導，乃眾所週知之事實，此有FM2之網路資料介紹（見本院卷第215頁）可佐，衡酌被告係成年人，自承學歷為高中肄業，前有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命前科等情（見本院卷第217至225頁），且本件遭查獲時，經警採其尿液送驗亦呈第三級毒品愷他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第23、28頁）在卷可查，當已具備一般國民之法律常識，況被告於本院審理時更已自承前往真○○診所就診有7、8次之多，每次都有拿取FM2，藥量為一天2顆，第一次給3天份的量，第二次就給1週的量，從第三次開始就是每次20天的量，即40顆等語（見本院卷第237至238頁），且伊於WeChat刊登訊息「有沒有人需要十字」或「有沒有人要收十字」之意思就是販賣FM2的意思等語（見本院卷第241頁），顯見被告著手販賣行為當時，本即知悉其所販售者為毒品FM2，並欲從中牟利，況如非因知悉確係毒品，即無須如販賣毒品慣用手法，而以「十字」之方式以隱匿毒品名稱，是被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈢綜上，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論
罪科刑之依據。至被告於本院審理中上開所辯，要屬事後卸責之詞，並不可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，但因員警埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（相同意旨亦可參照最高法院85年度第4次刑事庭會議決議）。查被告就醫當時取得第三級毒品氟硝西泮時並無打算販售，而係取得後因需要藥量變少有剩下，才另行起意欲販售營利，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第241頁），揆諸上揭決議意旨，顯然被告因就醫取得第三級毒品氟硝西泮而持有後，因藥量減少方另行起意販賣而對外求售，且因買家係員警喬裝，並無購毒之真意，致未能完成交易即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。至被告於本案販賣未遂犯行前所持有如附表編號1所示之第三級毒品氟硝西泮19顆，並未已達純質淨重20公克以上之刑罰標準，故無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之情形，特予敘明。
㈢又被告著手於販賣第三級毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，旨在獎
勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院10
7年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理中均已就自己於本案中之販賣第三級毒品氟硝西泮之全部犯罪事實為肯定供述（見偵卷第14頁正反面、本院卷第
147頁、第241至242頁），雖於本院審理時另以前詞置辯，但經本院認定不足採信，業如前述，惟其後亦供承有從朋友那得知FM2係第三級毒品等語（見本院卷第241頁），是被告前揭供述仍不失為偵查及審判中之自白，當認仍合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依該項規定，減輕其刑，並與前開未遂之減刑規定遞減之。
四、科刑：爰審酌被告前已有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命案件，經本院以105年度訴字第651號判決判處有期徒刑1年1月，並宣告緩刑5年，其於緩刑期間，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，而欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉其他違法行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，且被告自身已有數次施用毒品前科，自已明知毒品對人身心戕害之嚴重性，且其明知所販售之第三級毒品FM2因有助於睡眠，俗稱強姦藥，常為有心人士用以犯罪之用，竟於106年12月21日取得該藥物後，隨即將使用剩餘部分於107年1月16日在網路群組內刊登販賣毒品訊息，縱其持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上之刑罰標準，然其販賣毒品未遂之行為所彰顯之惡性非輕，甚值非難，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度難謂不佳，並考量被告之行為手段僅為零星販賣，並非自居盤商之大量販毒者，違反法律誡命義務之程度非重，暨斟酌被告本案販賣之動機及目的無非係因缺錢欲賺取些許利益，及被告自承高中肄業之智識程度，在魚販從事去除魚鱗等工作，月收入約2、3萬元之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，販賣第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之。是本案扣案如附表編號1所示之白色藥錠19顆，經送檢驗確屬第三級毒品氟硝西泮成分，詳如前述，係屬被告販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至前開毒品鑑定耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。另扣案如附表編號2所示之IPHONE廠牌智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以供本案聯繫販賣第三級毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第一庭審判長法官黃佩韻
法官周欣怡法官黃美綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月18日
書記官吳佩芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1│白色藥錠共19顆│1.共19顆，分批抽驗，檢驗結果均僅檢出含有第三級││││毒品Flunitrazepam（氟硝西泮，俗稱FM2）之成││││分，其淨重分別如下：││││①檢體共10顆，取其中一顆進行檢測，單顆檢驗前淨││││重0.1946公克、擷取0.0249公克用甲醇溶解，以氣││││相層析質譜儀（GC/MS）進行分析。││││②檢體共5顆，取其中一顆進行檢測，單顆檢驗前淨││││重0.1980公克、擷取0.0301公克用甲醇溶解，以││││氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析。││││③檢體共4顆，取其中一顆進行檢測，單顆檢驗前淨││││重0.1975公克、擷取0.0277公克用甲醇溶解，以氣││││相層析質譜儀（GC/MS）進行分析。││││2.有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（見偵卷第││││30至35頁）在卷可查。││││3.屬違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失部分外，應依││││刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│IPHONE廠牌智慧型行│為被告所有供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條│││動電話1支│例第19條第1項規定沒收之。│└──┴─────────┴───────────────────────┘