裁判字號：臺灣高等法院90年上字第899號民事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：返還土地等
台灣高等法院民事判決九十年度上字第八九九號
上訴人 高萬鍾 即祭祀公業 高同記 管理人被上訴人甲○○右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段五一○、五一一之三地號土地（下稱系爭土地）係上訴人所有，被上訴人無合法權源，竟占用其中如原審判決附圖編號Ａ面積三十七平方公尺、編號Ｂ面積九平方公尺，於其上搭蓋門牌號碼台北市○○區○○街二九六之一號之建物，屢經催討拒不返還等情，爰依民法第七百六十七條規定，及侵權行為、不當得利之法律關係，求為命如聲明所示之判決。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自如原審判決附圖所示坐落台北市○○區○○段四小段五一○、五一一之三地號土地遷出。㈢被上訴人應將坐落台北市○○區○○段四小段五一○、五一一之三地號土地上如原審判決附圖編號Ａ面積三十七平方公尺、編號Ｂ面積九平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十六萬四千三百二十元及自民國（下同）八十六年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤被上訴人應自八十六年七月一日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人就坐落台北市○○區○○段四小段五一○地號土地面積九平方公尺及同小段五一一之三地號土地面積三十七平方公尺按各該土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於民國四十年左右將系爭土地未定期限出租予被上訴人之父親 陳光嬰 而同意陳光嬰在該土地上興建房舍居住。陳光嬰去世後，由其繼承人共同繼承系爭土地之租賃關係，為合法之承租人，並非無權占有。上訴人並未合法催告，亦未向陳光嬰之全體繼承人為終止土地租賃契約之意思表示，且上訴人係向無權代理被上訴人之 鍾耀盛 律師表示終止租約，自不生終止租賃契約之效力等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假行宣告。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張其係祭祀公業高同記之管理人，坐落台北市○○區○○段四小段五一○、五一一之三號土地係祭祀公業高同記所有，其中如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ面積共四十六平方公尺部分，系爭土地之地上建物即台北市○○區○○街二九六之一號（整編前為臥龍街二九八號），由被上訴人使用等情，為兩造所不爭執，復有上訴人提出之土地登記謄本及被上訴人提出之門牌改編證明書為證，且經原審法院勘驗現場暨囑託台北市大安地政事務所測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖（即原審判決附圖）在卷可稽。
四、被上訴人抗辯：其父陳光嬰前與上訴人所屬祭祀公業就系爭土地訂有租賃契約，並支付租金等情，業據被上訴人提出地租收據七紙為證，而觀之該五十九年十二月二十一日、六十三年一月十三日之地租收據，載明「陳光嬰台照，祭祀公業高同記收款人 高錦隆 」，而六十四年十月十二日及六十五年十月二十四日之地租收據，則更詳實記載：「新台幣貳仟捌佰伍拾參元壹角正係民國六十四年全期土地租金，土地座落：台北市○○街○○○號，土地面積：六四．八四一四坪，計算方法：每坪白米四台斤，每斤十一元計算。陳光嬰先生台照。祭祀公業高同記經手人：高錦隆。」「新台幣貳仟捌佰伍拾參元壹角正係民國六十五年全期土地租金，土地座落：台北市○○街○○○號，土地面積：六四．八四一四坪，計算方法：每坪白米四台斤，每斤十一元計算。右填款項照數收訖無訛此據陳光嬰先生台照。祭祀公業高同記經手人：高錦隆」等字眼，可知該地租收據就繳款人、收款人、租賃土地所在、租金款項計算方式等記載詳確，且蓋有高錦隆之印文，六十五年十月二十四日之地租收據更有上訴人高萬鍾之印文，已難認上開收據非真正。又台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一四號有關上訴人就同一筆系爭土地訴請被上訴人甲○○之弟 陳榮福 返還土地民事事件，曾傳訊證人張 李冬發 、 陳玉麟 、 林陳勉 、 林天賜 等人，其中證人即台北市大安區黎和里里長李冬發結證：「我聽住戶說被上訴人是向高家租的，也看過來收租金」；證人陳玉麟結證：「二九八號是向地主租的，地主本把地租給佃農，收回後再租給住戶，因我看過有人來收租金，看到住戶拿租金到我麵攤，一年一坪四台斤白米」；證人林陳勉結證：「我本住二九六號，有看到有人向二九八號的人收租金」；證人林天賜證稱：「我住二九二號，我看到有人來收地租，六十幾年時看過一次」等語，有勘驗筆錄可證（請見台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一四號卷第六○頁至第六一頁），核與上開收據中所載六十四年全期、六十五年全期，每坪一年白米四台斤等情相符。再參以上訴人於台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一五號事件，其與訴外人即被上訴人之弟 陳金城 、弟媳 陳顏蘭 間返還土地等事件中亦曾自認：「我認識被上訴人陳金城及其父親陳光嬰（即被上訴人之父），我自五十二年起即擔任為祭祀公業管理人，在我接任前之管理人有六、七人，名字我已忘記，我接任時管理人有四人，其他三人均已過世，．．．．從我擔任管理人起，公業所有土地租金均由四位管理人親自或派人去收，每年都會去收租，收租前並不事先通知，如未遇到承租人則會再隔三、四天再去收取，直至收取為止。在民國六十幾年前均有向每位承租戶收租，但因為租金以白米計算，在民國六十餘年間已不足繳納地價稅，公業要求承租戶至少繳納相當於地價稅之租金，但租戶不同意，我們即未再再去收租，因為租金太少，去收沒意思，但若承租戶有到祭祀公業來繳租我們仍會收取，．．．有但陳光嬰也曾自行到公業繳納」等語，亦有台灣台北地方法院八十八年度訴字第三一五號判決在卷可參，可證上開地租收據應為真正，上訴人所屬之祭祀公業高同記確與被上訴人之父陳光嬰就系爭土地成立租賃契約，而由該祭祀公業管理人前往被上訴人之父陳光嬰住處收取地租。按稱租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約；又當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；民法第四百二十一條第一項、第一百五十三條第一項定有明文。被上訴人之父陳光嬰與祭祀公業高同記間既有提供系爭土地收取租金之約定，自應認已成立租賃契約，雖上訴人另主張：被上訴人兄弟陳金城於另案台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一五號民事事件中曾稱其未佔用五一○號土地云云，然其租賃之土地既係以二九八號房屋之基地為範圍，且土地之界址茍非經測量，任何人均無法憑目測而判斷，訴外人陳金城上開陳述否認有占用五一○號土地之事實，並非自認就該土地無租賃關係，上訴人以訴外人陳金城之上開陳述而推斷被上訴人就該土地無租賃關係，亦不足取。
五、按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限」，最高法院八十八年度台上字第七五六號判決可供參考。又祭祀公業之管理人有多數時，因管理之性質上，各該管理人均有全部之權限。依台灣民事習慣調查報告：「除非有特別之事情，公業管理人有租賃公業財產或收取租谷之權利。」、「對於祭祀公業管理人上項行為所加之限制，不得對抗善意之第三人。對於管理人之權限，加以限制，既無關公益，自得任意以規約為之。但如第三人不知其限制而與管理人為交易者，仍應認其法律行為為有效，以資保護。」、「管理人有數人時，各管理人對第三人雖得各別代理祭祀公業，但就其內部關係，應以過半數行使職務。」（請見台灣民事習慣調查報告，第七三三頁至第七三五頁參照）。被上訴人之父陳光嬰使用系爭土地二十餘年，並由管理人按期收取租金，應認上訴人與陳光嬰間有不定期租賃契約存在，上訴人主張：縱有租約，亦因未得派下員全體同意及租賃事宜未由管理人全體為之，對上訴人所屬之祭祀公業不生效力云云，並無可採。
六、上訴人主張：系爭房屋之租賃關係，業已存在於上訴人與被上訴人之間等語。被上訴人則抗辯：上訴人與被上訴人之父陳光嬰間就系爭土地確有租賃關係，被上訴人父親去逝後，被上訴人及其他法定繼承人依法繼承土地租賃契約，自具有承租人身分云云。上訴人與被上訴人之兄弟陳金城間返還土地等事件，訴外人陳金城於台灣台北地方法院八十七年訴字第三一五號返還土地事件自認：伊父親陳光嬰有三子，所以蓋了三間房屋，門牌為台北市○○街○○○號，五十八年間伊父將之分給三子，伊抽籤得到系爭房屋等語，有言詞辯論筆錄可證（請見本審卷第二三○頁至第二三七頁）。被上訴人之兄弟陳榮福於另案本院八十八年上字第七六號返還土地事件自承：「二九八、二九六之一、二九六之二，三間房屋是我爸爸蓋的，這三間房子以前是相通的，門牌只有一個二九八號，現房子隔成三間，分成三個門牌。因我有三個兄弟，我爸生前就將房子隔開，一人一間，我們三兄弟就各分得一間。我爸做三個籤，讓我們三個兄弟抽，我大哥抽到二九六之一號，小弟抽到二九六之二號，我抽到二九八號房子，他的意思就是把房子給我們兄弟三人了」（請見本審卷第四七頁）。另外，陳榮福於本院九十年上更㈠字第二九二號案件審理時，亦證稱：「（問：你父親陳光嬰是否於生前將房屋過戶給你？）民國五十幾年我父親還未過世時，就有將房屋隔間，兄弟一人一間，不過我父親沒有其他財產分給我們，只有房子一人一間而已，當時也有申請門牌號碼」（請見本審卷第二四○頁）。被上訴人雖辯稱：僅係同居家長家屬間自己占有與輔助占有關係，陳光嬰之全體繼承人尚有連 陳花 、曾 陳昭治 、 曾明昌 、 曾明騰 、 曾明祥 等人云云。惟查：前開證人證稱陳光嬰將房屋分隔成三間，並以抽籤方式決定甲○○等兄弟分配房屋之過程，探求當時陳光嬰之真意，應屬陳光嬰生前分析家產之舉，否則倘如被上訴人所言，僅係家長家屬自己占有與輔助占有關係，根本無須將房屋分隔成三間內部無法相通之房屋；亦無須大費周章地讓三兄弟抽籤以定所分配之房屋，僅需由身為家長之陳光嬰指定或按當時三兄弟輔助占有之現狀繼續使用即可；由甲○○等三人迄今均按當時之抽籤狀況使用，且六十一年分成三個門牌號碼；及建物外型均不相同，有筆錄及照片可證（請見本審卷第二四○頁、第二四三頁），顯見陳光嬰抽籤之舉，乃具有生前分產之意。陳光嬰於六十一年一月十八日即已過世，依法律規定， 連陳花 、曾陳昭治固得享有繼承權，惟依法務部出版「台灣民事習慣調查報告」記載：「依台灣民間一般慣例，女子無論於尊親屬在世中鬮分，或尊親屬死亡後開始繼承，多不能承繼尊親屬之財產。．．．已出嫁之女於尊親屬分析財產或開始繼承時，罕有返家繼承財產之例。．．．一般尊親屬為避免於其死後，因女子主張繼承權而發生糾葛，乃於生前將財產以鬮分方式或買賣、贈與方式移轉為男子所有。」（請見本審卷第一七五頁至第一七六頁）。民國五、六十年代之社會風氣與民間習慣尚屬保守，因此陳光嬰於生前僅以被上訴人甲○○、訴外人陳榮福、陳金城兄弟三人為分析財產之對象，以避免連陳花、曾陳昭治主張繼承權，實與當時之民事習慣相符，亦為當時陳光嬰之真意。被上訴人辯稱：五十八年至六十五年之收據均記載陳光嬰，顯見並無將所有權移轉云云，惟按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，最高法院八十六年度台上字第二二七二號號判決可供參考。違章建築因無法登記，無法移轉所有權，被上訴人所取得者僅係事實上處分權，上訴人乃一外人，實無法知悉陳光嬰家務事，從而上訴人於不知陳光嬰將建物分析予被上訴人三兄弟之情況下，猶列陳光嬰為承租人，與常理並無不符。況由上訴人亦不知悉陳光嬰於六十一年一月十八日死亡，仍於
六三、六四、六五之收據上列陳光嬰為承租人一事，更足佐證上訴人不知被上訴人之內部關係。第三人之行為，無法變更陳光嬰與被上訴人及其兄弟間既存之法律關係。另外，本院函查台北市稅捐稽徵處大安分處，該處函覆：依本分處房屋稅籍紀錄表查無臥龍街二九六之一號及二九六之二號房屋稅籍資料。臥龍街二九八號原始檔案設籍資料已逾保存年限，依本分處現有年房屋稅籍紀錄表所載納稅義務人為陳光嬰等情，有台北市稅捐稽徵處大安分處九十一年二月二十五日北市稽大安乙字第○九一六○六二九六○○號函可證（請見本審卷第一八八頁），房屋之稅籍資料係屬行政上核課稅款之管理措施，被上訴人及其兄弟怠於（或故意不為）變更登記，並不影響事實上處分權之歸屬。
七、按「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房之特約而言」，最高法院四十八年年台上字第二二七號判例可供參考（最高法院四十三年年台上字第四七九號判例亦採相同見解）。本件系爭違章建築僅能移轉事實上之處分權，從社會經濟立場，本院認為基於相同法理，應採前開判例相同見解（上訴人請求訴外人陳金城返還土地事件，最高法院以九十年度台上字第二三九四號判決認為：「租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。被上訴人陳金城於事實審自認：伊父親陳光嬰有三子，所以蓋了三間房屋，門牌為台北市○○街○○○號，五十八年間伊父將之分給三子，伊抽籤得到系爭房屋等語。果爾，自應認陳光嬰與祭祀公業高同記就系爭房屋坐落基地之租賃關係，業已隨系爭房屋而移轉予陳金城。原審認該租賃關係應由陳光嬰之全體繼承人共同繼承，已有未合」等語，亦採相同解）。又「租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第二百九十七條之規定推之而自明」，最高法院著有五十二年台上字第二○四七號判例。又「債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」，最高法院二十二年上字第一一六二號判例可資參照。訴訟中，上訴人已知悉被上訴人取得系爭建物事實上處分權之事實，且上訴人亦不否認其與被上訴人間有基地租賃關係存在，故租賃契約已存在於上訴人與被上訴人之間。
八、按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人得為收回，土地法第一百零三條第四款固有明文；惟建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，最高法院六十八年度台上字第七七七號亦著有判例（本件發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用土地法第一百零三條第四款及修正前民法第四百四十條第一項規定，而非修正後之民法第四百四十條第一、三項規定）。上訴人主張被上訴人積欠租金額達二年以上，而主張終止契約云云，被上訴人則否認上訴人有權終止契約。按按清償地除法律另有規定，或契約另有訂定，或另有習慣或不能依債之性質或其他情形決定者外，應於債權人之住所地為之，民法第三百十四條第二款定有明文，上訴人主張係「赴償債務」，被上訴人則抗辯係「往取債務」，法律原則上既推定係赴償債務，被上訴人主張往取債務，就此有利於己之變態事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任。查：①台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一四號有關上訴人就同一筆系爭土地訴請被上訴人之弟陳榮福返還土地民事事件，曾傳訊證人 張李冬發 、陳玉麟、林陳勉、林天賜等人，其中證人即台北市大安區黎和里里長李冬發結證：「我聽住戶說被上訴人是向高家租的，也看過來收租金」；證人陳玉麟結證：「二九八號是向地主租的，地主本把地租給佃農，收回後再租給住戶，因我看過有人來收租金，看到住戶拿租金到我麵攤，一年一坪四台斤白米」；證人林陳勉結證：「我本住二九六號，有看到有人向二九八號的人收租金」；證人林天賜證稱：「我住二九二號，我看到有人來收地租，六十幾年時看過一次」等語，有勘驗筆錄可證（請見台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一四號卷第六○頁至第六一頁）。②上訴人於台灣台北地方法院八十七年度訴字第三一五號其與訴外人即被上訴人之弟陳金城、弟媳陳顏蘭間返還土地等事件中亦曾自認：「我認識被上訴人陳金城及其父親陳光嬰（即被上訴人之父），我自五十二年起即擔任為祭祀公業管理人，在我接任前之管理人有六、七人，名字我已忘記，我接任時管理人有四人，其他三人均已過世，．．．．從我擔任管理人起，公業所有土地租金均由四位管理人親自或派人去收，每年都會去收租，收租前並不事先通知，如未遇到承租人則會再隔三、四天再去收取，直至收取為止。在民國六十幾年前均有向每位承租戶收租，但因為租金以白米計算，在民國六十餘年間已不足繳納地價稅，公業要求承租戶至少繳納相當於地價稅之租金，但租戶不同意，我們即未再再去收租，因為租金太少，去收沒意思，但若承租戶有到祭祀公業來繳租我們仍會收取，．．．有但陳光嬰也曾自行到公業繳納」等語，亦有台灣台北地方法院八十八年度訴字第三一五號判決在卷可參。③由前開客觀事實，足證上訴人與陳光嬰間有往取之約定，上訴人與被上訴人間亦受該約定之拘束。上訴人既未前往債務人處收取租金，被上訴人即不負給付遲延之責，上訴人依土地法第一百零三條第四款規定，主張被上訴人積欠租金額，達二年以上，而主張終止契約，即屬無據（依民法第一百二十六條規定，租金之請求權時效為五年，被上訴人對上訴人超過最近五年之租金請求權，主張時效抗辯，被上訴人於八十八年九月二十八日，已將自民國八十三年九月二十八日至八十八年九月二十八日止之租金共計一萬八千一百五十元提存法院，有提存書可證，而八十八年九月二十八日起至九十年九月二十八日止之租金，亦於九十年十二月卅一日以台北五十七支郵局第二五九九號存證信函隨函給付八千三百四十九元，有該存證信函與台灣銀行支票可證，故被上訴人已無積欠租金，併予敘明）。
九、系爭土地租約既未合法終止，被上訴人占用系爭土地，因有土地租賃契約之存在而有合法使用之權源，從而上訴人本於所有物返還請求權、排除侵害請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人遷出、拆除地上物，將系爭土地返還，給付自八十二年一月一日起至八十六年六月三十日止之相當於租金之不當得利及損害金，及自八十六年七月一日起至返還系爭土地止，按月給付不當得利及損害金，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據（如：上訴人是否合法催告被上訴人給付租金等），對判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於所有權之請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人遷出、拆除地上物，將系爭土地返還，給付自八十二年一月一日起至八十六年六月三十日止之相當於租金之不當得利及損害金，及自八十六年七月一日起至返還系爭土地止，按月給付不當得利及損害金，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月七日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月七日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。