裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第702號民事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第七○二號
上訴人瑋智資訊管理顧問有限公司法定代理人 張鍾輝
張鍾榮 被上訴人中山科學研究院法定代理人 劉金陵 右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年九月十三日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾捌萬貳仟伍佰元，及自民國八十九年三月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠被上訴人之法定代理人原為 陳有武 ， 嗣變 更為劉金陵，由其為被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，自應予准許。
㈡按「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴
訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。」仲裁法第四條第一項定有明文。是一方不遵守仲裁協議，另行提起訴訟，僅他方得聲請法院裁定停止訴訟，不遵守仲裁協議之一方，不得為該規定之聲請。本件系爭契約書第十一條固有仲裁條款，惟上訴人未依該約定，逕行提起本訴，依上揭規定，其不得為未遵守仲裁協議之抗辯，況被上訴人亦為本案之言詞辯論，是上訴人主張本件未進行仲裁程序，顯已違反仲裁條款之協議云云，難認有據。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年十月十一日承攬被上訴人之人力外包案，兩造簽立契約，約定由上訴人提供被上訴人電腦人力五員。上訴人於八十八年十月二十一日至同年十一月十一日陸續派十七名人員前往被上訴人處面試，被上訴人用契約所未規定之口試及上機實作來測驗，並於同年十一月九日以書面通知上訴人應試人員全部未通過測試而不予錄用，因距履約日期同年十一月十一日只剩一天，上訴人再派多員前往面試，並在使用單位同意由先前測試人員中遴選成績較優者 李瑋孝 、 謝淑妃 二人重新測試後，只有李瑋孝錄取，上訴人希望派李瑋孝及前合約人員 楊欣怡 先行履約，但被上訴人告知本案採包裹式履約，必須五員全部錄取才算履約，而後被上訴人將期限延至八十九年元月三十一日仍可測試履約，上訴人又多次派人前往測試，屢遭刁難而無法通過被上訴人之測試，被上訴人於八十九年三月九日單方面逕行解約，並沒收履約保證金新臺幣（下同）二十萬元及差額保證金六十八萬二千五百元，惟被上訴人之解約並不合法，因上訴人並無違約事由，不能履約係因被上訴人刁難且流於主觀恣意認定合格與否及測試方法不當所致，況系爭契約第十二條之約定係計罰規定不須包裹履約，被上訴人沒收保證金實於法無據。又因差額保證金之目的，係在保證廠商標價偏低不會有降低品質之情形，與履約保證金係為保證廠商依契約規定履約之用，性質上並不相同，故投標須知第五十四條規定差額保證金之不發還準用履約保證金之規定，自欠合理，而上訴人既尚未履約，自無降低品質與否之問題，故被上訴人並無理由沒收差額保證金六十八萬二千五百元，本件前經行政院公共工程委員會協調時，亦同此結論。現因上訴人無意續行此契約，故承認此解約狀態，爰依民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人返還沒收之履約保證金及差額保證金等情。並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人八十八萬二千五百元及自八十九年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造所簽訂軟體設計外包勞務合約第一條「人力需求」中第三項及第四項明確規定上訴人之工作人員須經被上訴人面試合格。所謂「面試」，其訂約的原意即為「當面測試」，包括「口試」與「上機實作」，因面試的目的在當面驗證該類人員能否運用電腦以設計程式，故在口試之外，除了以電腦當面進行測試，即無從以遂行「面試」，況證人李瑋孝及 李世淵 均證稱已事先知悉。而在本件考試中，不但給予一百三十分鐘，更另外加給講解如何考試的時間，也就是證人李瑋孝所稱之九時至十二時之三個小時，故被上訴人顯已盡合理的注意，以提供充分的考試時間。被上訴人之承辦單位於規劃系爭合約人員資格審查之面試題庫時，為求慎重，曾以先前同單位外包人力為對象，先行評估題目難易性，經反映難易適中，且咸認應屬基本要求，方列入正式測試之用，至實際測試時，則係自題庫中隨機抽樣。上訴人稱其所派人員李世淵能在被上訴人其他單位（第三研究所八組）錄用，卻在本次考試中不合格，而認為被上訴人錄用人員無客觀標準。惟查第三研究所八組所需人力的資訊專長，是物件導向程式設計，本件被上訴人之承辦單位（第三研究所研管組）所需的人力專長，則是DELPHI程式設計，兩者並不相同。由於需求專長之出入，被上訴人在選才錄用之考量重點，自然與其他單位有異。被上訴人並不否定李世淵個人的資訊能力，但從系爭合約的需求上加以面試，李世淵確未通過；另謝淑妃於八十八年十一月一日第一次面試時，口試成績九十二分，然上機實作僅九分，總分一○一分，未達一二○分的合格標準，在上訴人提出重考要求後，被上訴人同意於十一月二十三日再行重測複試，由於謝淑妃程式撰寫部份之實作經驗與能力較弱，故謝淑妃於第二次口試時，被上訴人以系爭合約所需求的DELPHI程式撰寫方面之觀念性問題，進行瞭解，縱然謝淑妃多準備了二十餘天，但其口試成績僅四十二分，主因在於其程式撰寫能力不足，故無法認定通過，均有「應試人員基本資料及評分表」為證。矧系爭契約係因應被上訴人第三研究所研管組的管理資訊新系統開發建置之需，經由人力外包採購，委請民間同時提供五員符合需求之資訊人力，以補單位人力之不足，自被上訴人進用人員的需求性質上觀察，本件所需求的是新系統的電腦程式設計人員五員，該新系統需整合財力系統、物獲系統、資材系統、人資系統、及計劃系統五大系統，各系統間彼此相互關聯，期能同步開發各大系統，而達成整個中科院統合作業之目的。復因委外之資訊人力須具能配合ＭＩＳ開發環境及使用工具之經驗，加上系統開發建置已進入高峰期，人員的素質與同時進用之需求，對系統建置之良窳極為重要。五位委外人力彼此之間，有工作相連性與銜接性需求，故此五人須一次進用，同步工作，亦即上訴人所稱的包裏式履約。今上訴人希望能以零星的方式，提供合格人員，則不但其任用後的訓練無法一起開始，工作亦無法同步進行，將使被上訴人為了人員的運用而無所適從。上訴人既未能提供合格之人力而違約，經被上訴人解除契約後，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項及第三十條第二項之規定，被上訴人即得依約沒收履約保證金及差額保證金。至上訴人所稱公共工程委員會之調解，因調解不成立而無法律上之拘束力，不能作為判決之基礎等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人所屬第三研究所（研發管制組）為軟體設計勞務外包採購案公開招標，
於八十八年九月二十九日由上訴人得標，嗣簽立契約內容為：「中山科學研究院（以下簡稱甲方）（即被上訴人）因工作需要，瑋智資訊管理顧問有限公司與（以下簡稱乙方）（即上訴人）簽訂勞務合約，由乙方提供具備系統發展所需之技術專業人員完成甲方所指定之工作。茲將雙方協議條款詳述如后：第一條：人力需求一、因應系統發展需要，甲方須乙方提供人員條件如下：程式設計人員：大專（含）以上程度電子，資訊相關科系畢業。具DELPHI程式設計、ORACLE資料庫前端應用技術及N-TIER應用系統發展技術之實際工作經驗一年（含）以上，並有中大型MIS開發經驗。二、乙方必須按甲方之需求時程與人數，提供符合甲方需求之人員，甲方須乙方提供之人力需求及時程如下表：人員類別程式設計人員（DELPHI）、人數五員：：：三、乙方須提供參與本合約工作人員名冊，內容包括姓名、出生年月日、身分證字號、戶籍地址、性別、學歷、經歷（附證明文件）以利甲方資料審查，並安排至甲方面試。乙方工作人員經甲方審查面試合格後作為計費付款之依據，並簽署保密切結書後始能進甲方院區工作。：：：四、乙方必須於合約生效日起一個月內提供上述人員資料經甲方審核及面試合格之工作人員，依甲方實際通知日期正式到本院上班。：：：第十二條：罰則一、甲、乙雙方若有一方違反本合約內容，應賠償他方實際所受之損害，賠償金額以不超過合約金額之百分之二十為限。二、乙方如不能履行本合約任一規定，甲方得提前解約，並沒收乙方全數之履約保證金。：：：三、乙方因其人員未能依本合約第一條第四項、第五項及第六項之需求至甲方履約時，除非可歸責於甲方之因素外，乙方應負擔延誤責任，同時甲方依乙方應到人員之每日給付金額以複利百分之五計價賠償，逾期超過一個月，甲方得逕行解約並沒收乙方履約保證金。：：：」，上訴人並繳交履約保證金二十萬元及差額保證金六十八萬二千五百元，計八十八萬二千五百元。依前揭契約之約定，原約定之上訴人履行期限為八十八年十一月十一日，嗣依八十八年十二月二十一日協調會之決議，兩造合意將履約期間再延十五日即至八十九年一月三十一日，被上訴人並以八十九年一月十四日（八九）蓮藝字第００六０四號書函表示：「：：：請依八十八年十二月二十一日協調會雙方同意之決議事項（如附件），即本案再延十五日（八十九年一月三十一日前），如逾時仍無法提供：：：則本院將依合約罰則第十一條第三項，逕行解約及沒收履約保證金：：：及差額保證金。」等語。其後，被上訴人以上訴人不能依約履行為由，於八十九年三月九日解除上開契約且沒收履約保證金及差額保證金，為兩造所不爭執，並有設施供應處國內採購開標結果呈核表、契約書、國防部中山科學研究院八十九年一月十四日（八九）蓮藝字第○○六○四號八十九年三月九日（八九）蓮藝字第○二五七二四號書函等件附卷可稽，足信為實在。
㈡兩造間系爭合約之爭執，經行政院公共工程委員會調解並建議：「一、有關請求
退還履約保證金二十萬元部分：：：：申請人（即上訴人）於八十九年一月三十一日履約期限屆滿前，確實未能依合約規定提供五員之合格人員，故他造當事人（即被上訴人）解除本合約並沒收履約保證金，應屬有據。二、有關請求退還差額保證金六十八萬二千五百元部分，基於差額保證金之目的，在於保證廠商標價偏低不會有降低品質之用，與履約保證金係為保證廠商依契約規定履約之用，其性質上並不相同，故投標須知第五十四點規定差額保證金之不發還準用履約保證金之規定，自欠合理。而本案申請人既尚未履行契約，自無降低品質與否之問題，故他造當事人宜退還差額保證金六十八萬二千五百元等語。」，惟兩造未能依該建議內容成立和解等事實，亦兩造所不爭執，復有行政院公共工程委員會八十九年九月四日（八九）工程訴字第八九○二五五二六號函及所附八十九年七月三十一日協調會會議記錄、調解不成立證明書等件為證，堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人用契約所未規定之口試及上機實作來測驗上訴人所派往被上訴人處面試之人員，彼等因被上訴人刁難且流於主觀恣意認定合格與否及測試方法不當致無法通過被上訴人之測試，被上訴人逕以本案係採包裹式履約，必須五員全部錄取才算履約，而於八十九年三月九日單方面不合法解約，故其沒收履約保證金及差額保證金實於法無據，惟因被上訴人無意履行契約，上訴人僅得承認解約之狀態等語。被上訴人則以因面試的目的在當面驗證該類人員能否運用電腦以設計程式，故在口試之外，除了以電腦當面進行測試，即無從以遂行「面試」，而在本件考試中，不但給予一百三十分鐘，更另外加給講解如何考試的時間，即共三個小時，故被上訴人顯已盡合理的注意，以提供充分的考試時間，亦已先行評估題目難易性。矧系爭契約係因應被上訴人第三研究所研管組的管理資訊新系統開發建置之需，經由人力外包採購，委請民間同時提供五員符合需求之資訊人力，以補單位人力之不足，自被上訴人進用人員的需求性質上觀察，本件所需求的是新系統的電腦程式設計人員五員，該新系統需整合財力系統、物獲系統、資材系統、人資系統、及計劃系統五大系統，各系統間彼此相互關聯，期能同步開發各大系統，而達成整個中科院統合作業之目的。復因委外之資訊人力須具能配合ＭＩＳ開發環境及使用工具之經驗，加上系統開發建置已進入高峰期，人員的素質與同時進用之需求，對系統建置之良窳極為重要。五位委外人力彼此之間，有工作相連性與銜接性需求，故此五人須一次進用，同步工作，亦即上訴人所稱的包裏式履約。上訴人既未能提供合格之人力而違約，經被上訴人解除契約後，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項及第三十條第二項之規定，被上訴人即得依約沒收履約保證金及差額保證金云云。是本件首應審究者厥為本件被上訴人解除契約是否合法？經查：
㈠按「債務人無為一部清償之權利。」民法第三百十八條第一項前段定有明文。次
按「民法第三百十八條第一項但書之規定，不過認法院有斟酌債務人境況，許其分期給付或緩期清償之職權，非認債務人有要求分期給付或緩期清償之權利。」（最高法院二十三年度上字第二二四號判例要旨參照），是債務人無為一部清償之權利，其非依債務本旨所提出之給付，亦不生提出之效力。系爭契約書約定上訴人應提供五員符合被上訴人需求之人員從事被上訴人所指定之工作，且依系爭契約書、設施供應處國內採購開標結果呈核表等文件，並無任何上訴人得為一部給付即不足額提供工作人員之約定，而系爭契約書第十二條第三項之約定如上訴人未能依系爭契約之一條第四項、第五項及第六項之需求，上訴人除應擔負延誤責任，同時被上訴人得依上訴人應到人員按日處罰，所謂應到人員依系爭契約全文自係指系爭契約上訴人所提供應到之五員工作人員而言，且上訴人無為一部給付之權利，上訴人主張該約定係指扣除實際已到人數之應到未到之人員，並以之為其有為一部給付之權之證明，難認有據，此外上訴人復未能舉證證明兩造間有其得為一部給付之約定，揆諸前揭說明，如上訴人提供不足額之工作人員，被上訴人自得拒絕上訴人之部分給付。本件被上訴人抗辯基於本件工作需求，相關電腦新系統需整合財力系統、物獲系統、資材系統、人資系統、及計劃系統五大系統，各系統間彼此相互關聯，期能同步開發各大系統，而達成整個中科院統合作業之目的，復因委外之資訊人力須具能配合ＭＩＳ開發環境及使用工具之經驗，加上系統開發建置已進入高峰期，人員的素質與同時進用之需求，對系統建置之良窳極為重要。五位委外人力彼此之間，有工作相連性與銜接性需求，故此五人須一次進用，同步工作，亦即上訴人所稱的包裏式履約，上訴人須一次提供五員足額之人力，否則其可以拒絕受領，為有理由。上訴人主張能以零星的方式，提供合格人員，顯與契約未有其可為一部給付之約定不符，是其主張難認有據。
㈡依兩造所簽訂之契約第一條第四項約定，上訴人提供之工作人員應經被上訴人「
審查面試合格」，為兩造所不爭執，雖系爭契約對於面試之定義，並未有明文約定，惟面試之方法不一，自不以口試為限，況上訴人亦自認其於兩造間之協調會議同意面試之方式包括「口試」及「上機實作」，則上訴人抗辯被上訴人以契約所未約定之「上機實作」實施測驗云云，洵屬無據。再者，證人即承辦本件考試之人員 盧錦 亦證稱：「我們前一年也是相同的測試，而且前一年的考試中，上機實作時連外框也沒提供。」等語（原審卷第六十一頁），是被上訴人面試之方式係依其既有測驗程序，以包括「上機實作」方式，進行面試，自屬有據。
㈢依系爭契約前揭第一條第四項之約定由被上訴人面試上訴人所提供之工作人員合
格與否，且上訴人亦未為保留決定權，則被上訴人自有權依其需求決定上訴人所提供之工作人員是否符合資格，是上訴人空言主張系爭契約未約定有關面試之合格標準及測驗時間長短，應由兩造再行協議，被上訴人不得單方決定云云，洵屬無據。而被上訴人需求DELPHI程式設計人員，其測試之方式乃以「面試含口試及上機實作兩部份，其中口試共計十題，每題十分，滿分一百分，上機實作共五題，每題二十分，滿分一百分，兩項成績合計滿分二百分，錄取分數為一百二十分。口試係以每題得分及整體觀念清楚程度之分數平均而得，上機實作以完成程式支數、程式撰寫技巧（含CLIENT/SERVER觀念、DATABASE用法、DELPHI元件及SQL語法等為其評估標準）、及其他（實務經驗、理解能力、程式撰寫習慣）等項目為評分依據」，為上訴人所不否認，證人即上訴人派往應試之人員李瑋孝與李世淵以及主考官即被上訴人所屬第三研究所之技正盧錦於原審均到庭證稱測試的內容並無超過當時招考之標準（見原審卷第六十二頁），則被上訴人抗辯其測試內容並無不妥，堪可採取。
㈣上訴人復主張訴外人謝淑妃經先後二次測試，成績相差甚多；訴外人李世淵在本
合約之使用單位測試不合格，但屬同工作性質之他單位卻能錄用，而認被上訴人之測試並無客觀標準等語。然依系爭契約之約定，面試之方式由以被上訴人以「口試」及「上機實作」方式為之，且面試合格與否由，依約係上訴人決定，如前所述。本件被上訴人以其測試程序為「⒈填寫應徵人員基本資料表（8:30-8:
35)⒉試題講解（8:35-9:00）⒊上機測試（130分）及口試（20分）（9:
00-11:30）」，經證人即上訴人派往應試之人員李瑋孝與李世淵以及主考官即被上訴人所屬第三研究所之技正盧錦於原審證稱明白，並有應試程序表在卷可按（原審卷第六十九頁），被上訴人並辯稱「⒈面試含口試及上機實作，考試之前先講解考題，口試部份由題庫隨機抽樣，上機實作之資料表及程式規格畫面已建好，考生只需按著步驟撰寫程式碼。⒉上機實作評分標準：並不完全以程式是否可執行來評分，而考量程式碼之寫法及所運用之技巧來評分，以下為評分之參數（請參考應試人員基本資料及評分表之第九項上機部份），另附上名詞解釋。C/S：Client/Server（主從架構）評分標準：考慮程式執行效率及減輕網路傳輸瓶頸。DB：DATABASE（資料庫）評分標準：如何連接後端資料庫及資料一致性之處理方法。DELPHI：程式開發語言。評分標準：程式撰寫技巧包括元件之應用及如何提高程式執行效率之技巧。SQL：StructuredQueryLanguage（結構化查詢語言）評分標準：SQL之語法，如何利用SQL新增資料、修改資料、刪除資料、查詢資料及考慮減少資料存取時間」等語，亦有被上訴人之書面資料及應試結果表、應試人員基本資料及評分表空白表格、口試題目、上機測試題目、資料表說明、程式規格等件為證。復以被上訴人所屬第三研究所八組所需人力的資訊專長，是物件導向程式設計，為上訴人所不爭執，而本件被上訴人之承辦單位（第三研究所研管組）所需的人力專長，則是DELPHI程式設計，兩者專長求不相同，需求自亦不同。由於需求專長之出入，則被上訴人在測驗標準，自然與其他單位有異，自不得以被上訴人第三研究所研管組所要求之標準與他單位不同，即謂被上訴人之評分不客觀。再者，被上訴人抗辯伊係依系爭合約的需求加以面試，李世淵確未通過；另謝淑妃於八十八年十一月一日第一次面試時，口試成績九十二分，然上機實作僅九分，總分一零一分，未達一百二十分的合格標準，在上訴人提出重考要求後，被上訴人同意於十一月二十三日再行重測複試，由於謝淑妃程式撰寫部份之實作經驗與能力較弱，故 謝員 於第二次口試時，被上訴人以系爭合約所需求的DELPHI程式撰寫方面之觀念性問題，進行瞭解，縱然謝淑妃多準備了二十餘天，但其口試成績僅四十二分，主因在於其程式撰寫能力不足，故無法認定通過等語，均有渠等「應試人員基本資料及評分表」為證，堪信為實在。從而上訴人空言主張被上訴人之測試並無客觀標準云云，洵不可採。
㈤綜上，上訴人主張因被上訴人刁難且流於主觀恣意認定合格與否及測試方法不當
，致使上訴人無法依約履行等情，洵無足取，從而，被上訴人抗辯因上訴人未能依兩造簽立之契約及八十八年十二月二十一日協調會記錄，於八十九年一月三十一日履行期限屆滿以前，提供足額之五員工作人員，且上訴人無一部給付之權利，非依債務之本旨提出，其自可拒絕，上訴人既未能依約提出，乃於八十九年三月九日以（八）蓮藝字第０二五七二號書函為解除系爭契約之意思表示，即屬有據。
六、上訴人主張系爭契約之解除非可歸責於伊，且縱經解除被上訴人不得沒收其所繳交之履約保證金及差額保證金，而履約保證金與差額保證金不同，本件情形不符沒收差額保證金之約定，被上訴人應返還上訴人前揭保證金及自八十九年三月九日起至清償日止之利息等語，被上訴人復以依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十條第二項及第三十條第二項之規定，即得依約沒收履約保證金及差額保證金等語。經查：
㈠上訴人因可歸責於其事由，致未能於約定期限履行系爭契約，提供足額之工作人
員予被上訴人，經被上訴人解除契約，業如前述，則被上訴人依系爭契約前揭第十二條第三款之約定沒收履約保證金，洵屬有據。
㈡依系爭契約附件之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第八條：「保證金之種類如下：一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。：：：四、差額保證金。
保證廠商標價偏低，不會有降低品質，不能誠信履約或其他特殊情形之用。：：：」、第二十條第一項規定：「：：：廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還：：：六、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。：：：」、第三十條第二項：「差額保證金之有效期、內容、發還及不發還等事項，準用履約保證金之規定」等規定，顯見履約保證金與差額保證金之性質並不相同，差額保證金僅於有降低品質，不能誠信履約或其他類此之特殊情形時，始對於有效期、內容、發還及不發還等事項，準用履約保證金之規定，本件上訴人係未能於期限內提供被上訴人所需之人力，致被上訴人解除系爭契約，上訴人無從再為履約行為，自無可能有降低品質，不能誠信履約或其他特殊情形之情事，無準用第二十條第一項六款予以沒收之餘地，此外兩造復無於本件情形，被上訴人得沒收差額保證金之約定，從而被上訴人沒收差額保證金，洵屬無據，是被上訴人之此部分抗辯，難認有理由。
㈢按「契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第二百五十九條第
二款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務。」（最高法院二十八年度上字第五七六號判例要旨參照）。是被上訴人就上訴人請求中前揭差額保證金應准許部分，於返還時應附加自受領時起之利息償還，從而上訴人請求自被上訴人為解除契約意思表示時之八十九年三月九日起，附加按週年利率百分之五計算之法定利息，自屬有據。
七、綜上所述，上訴人本於解除契約回復原狀請求權，依民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人給付八十八萬二千五百元，及自八十九年三月九日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於六十八萬二千五百元及自八十九年三月九日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，遂毋庸一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年五月七日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官吳光釗右正本依原本作成。
兩造均不得上訴中華民國九十一年五月八日
書記官于誠