裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1118號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁瑞珠指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5432號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年貳月，未扣案之販賣所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年貳月，未扣案之販賣所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸零壹叁公克，驗餘淨重零點伍玖柒肆公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹拾伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點陸零壹叁公克，驗餘淨重零點伍玖柒肆公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品以圖營利之犯意，於民國101年1月26日某時，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以新臺幣（下同）5000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1包，嗣分裝成2包後，先於同年1月27日某時，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號住處，以其所使用之行動電話門號0000000000號作為與丁○○所使用之0000000000號為聯絡之工具，將其中1包海洛因，以5000元之價格，販賣予丁○○；又於101年2月17日某時，在其前揭住處，將另1包海洛因，以4000元之價格，販賣予丁○○。復意圖營利，於101年2月23日下午3時許，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5000元（公訴意旨誤為3000元）之價格，向綽號「阿南」之成年男子，販入第一級毒品海洛因1包（淨重0.6013公克）；惟未賣予丁○○，即於當日18時3分左右，為警持搜索票至其上揭住處搜索，扣獲該包海洛因（驗餘淨重0.5974公克）及甲○○持用之行動電話2支（均含SIM卡，門號分別為0000000000號、0000000000號），而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人丁○○警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，應有證據能力。證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
四、本案被告甲○○於偵查中所為不利於已之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
五、再按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗定書，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官委請鑑定所出具之報告，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○意圖營利而於民國101年1月26日某時，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿南」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1包，嗣分裝成2包後，先於同年1月27日某時，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號住處，將其中1包海洛因，以5000元之價格，販賣予丁○○；又於101年2月17日某時，在其上開住處，將另1包海洛因，以4000元之價格，販賣予丁○○。
復意圖營利，於101年2月23日下午3時許，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5000元之價格，向綽號「阿南」之成年男子，販入第一級毒品海洛因1包，惟未及賣予丁○○，即於當日18時3分左右，經警持搜索票，至其上揭住處搜索，扣獲該包海洛因及甲○○所有之行動電話2支之事實，業據被告於檢察官偵訊時供承不諱（見101年度偵字第5432號卷第12至14頁），核與證人即毒品購買者丁○○於檢察官偵訊時證述之情節大致相符（見同上卷第14頁、第19頁），復有為警扣獲之白色粉末1包、行動電話2支、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、被告所持用之行動電話門號0000000000號自101年1月1日起迄同年2月24日止之雙向通聯紀錄在卷可資佐證。又扣獲之白色粉末經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因之成分無疑（原淨重0.6013公克；驗餘淨重0.5974公克），此有該院草療鑑字第0000000000鑑定書1份在卷可稽（見同上卷第36頁）。足認被告於偵訊之自白與事實相符，應可採信。
二、被告雖於本院審理時，翻異前詞，改稱伊未販賣第一級毒品，為警查扣之海洛因1包係伊過世丈夫 徐煥明 所留下，伊後來整理其物品而發現，伊之前承認有販賣第一級毒品予丁○○及捏造毒品海洛因向綽號「阿南」之男子所購買云云，係因丁○○多次恐嚇伊交付毒品，伊害怕及擔憂孩子之安全始為自白，且當初也向承辦警員 謝俊騰 陳述因被丁○○恐嚇才交付毒品云云。惟查：
㈠、被告於檢察官偵訊時，就其如何於101年1月26日在台中市0000000區○○號「阿南」之不詳姓名成年男子購得第一級毒品後如何分裝成2包，再分2次販賣予丁○○；嗣於同年2月22日下午3時許，在同一地點向綽號「阿南」之不詳姓名成年男子購得第一級毒品後，未及賣予丁○○即為警查獲等情，已供述綦詳，其自白如下（見101年度偵字5432號卷第12至14頁）：
問：警員101年2月23日下午6時○○○區○○路○○○○號你住
處搜索，扣案的海洛因一小包是不是你的？答：對。
問：你為什麼會有該包海洛因？答：朋友丁○○叫我幫他拿海洛因，剛開始我說不要。他拜
託好幾次，我才說好啦，我幫你拿。所以扣案的海洛因也是我幫他拿的，是我主動拿出來給警察的。
問：你的海洛因是向何人拿的？答：以前我先生的朋友綽號阿南，我無意中碰到他，也不知道他住哪裏。
問：扣案的海洛因你是何時、地跟他拿的？答：我昨天（指101年2月23日）下午3點多，我去中港澄清醫院碰到阿南，我跟他拿的。
問：你所謂跟他拿是指跟他買嗎？答：對，跟他以5000元買的。
問：丁○○何時要你幫他買海洛因？答：1月27日之前，他來我家拜託我的。
問：你昨天下午三點多才碰到阿南的嗎？答：不是。已經碰到二次了，一次是昨天，一次是1月10幾日，詳細時間我忘了。
問：丁○○拜託你拿幾次？答：2次。
問：你二次都有交付海洛因給丁○○嗎？答：對。
問：扣案的那包是要準備再交給丁○○的嗎？答：對，但還沒有拿，算第三次啦。
問：你只有碰到阿南二次，怎麼會先給丁○○二次了？答：阿南有比較多給我，我沒有完全給 阿文 ，我跟他說，你不要吃那麼多。
問：你講的二次有交付海洛因給丁○○，各在何時、地？答：地點都是在我家，一次是1月27日時間忘了，一次是2月17日時間也忘記了。
問：丁○○有交付金錢給你嗎？答：有。1月27日那次4000元，2月17日那次也是4000元。
問：你跟阿南拿二次各多少錢？答：1月27日那次是拿5000元，2月17日那次是拿3000元。但後面這次他拿4000元的東西給我。
問：1月27日那次把拿到的5000元的海洛因都交給丁○○嗎？答：對。
問：你的意思是說，那次你損失了1000元的海洛因嗎？答：第一次我拿5000元給阿南，但是他拿了5、6仟元的東西給我。
問：你是否把該次的整包海洛因都給阿文？答：我是分二次給他，因為我不要他吃那麼多。
問：你二次都有賺到阿文的錢嗎？答：只有賺幾百元。第一次他有拿4000元給我，但是第二次他只拿1000元給我，欠3000元。
問：扣案的海洛因那小包，是否也是準備賣給丁○○的？答：對。
問：你何時約他來拿？答：他叫我幫他準備起來。
問：你自己有無施用海洛因？答：沒有。我先生之前有用，他曾經去過我家，所以來拜託我。
問：你的行動電話門號？答：0000000000。
問：丁○○行動？答：忘記了。
問：你交易海洛因丁○○之前，有無互相以行動電話聯絡？答：他會直接來我家找我。
問：你沒有事先打電話給他？他也不會打給你？答：有。他會先打來問我有沒有，我會回答他說，如果真的有，我會打給你。
問：你有何工作？答：我在市場賣魚。
問：你在警詢筆錄講，1月27日丁○○是拿1000元給你幫他
拿海洛因，現在為何會說是4000元？答：他先拿1000元給我，叫我幫他拿。欠錢的是第一次。第二次有給我4000元。
問：你剛才是不是說錯了？答：我忘記哪一次了。
問：（提示丁○○偵訊筆錄）剛才丁○○說是在1月17日及2
月17日到你大雅的住處，分別向你買了5000元、4000元海洛因，你有什麼意見？答：他拜託我幫他拿，我都忘記時間，第一次我跟他說是50
00元的東西，但他只拿1000元給我，說先欠著，後來有還我4000元。第2次他買4000元的海洛因，也是給我4000元，沒有欠錢。
問：你剛才前後二次講的不一樣，是哪一次才是真實的？答：最後一次才是真實的。
問：你為什麼要做這個事？答：我沒有錢。
問：你有沒有賣給其他人？答：沒有。
問：涉嫌販賣第一級毒品海洛因是否認罪？答：認罪。
被告於上開自白除供述因缺錢始受丁○○之託向已過世丈夫之友人即姓名年籍不詳之成年男子「阿南」販入第一級毒品海洛因，迨販入第一級毒品加以分裝後分二次賣予丁○○，及販賣之地點及價格，每次販賣毒品可獲得幾百元之利益；暨101年2月23日再次販入第一級毒品後，未及賣予丁○○即為警查獲並扣得海洛因一包等情，供述綦詳；且被告及其辯護人均未否認被告於檢察官偵訊之自白非出於自由陳述，堪信被告於偵訊之自白，應係出於被告之任意性，自可採信。至被告於101年2月23日係以5000元向綽號「阿南」之不詳姓名成年男子販入第一級毒品海洛因一節，業據被告於警詢及偵訊時供述明確（見警卷第3頁、101年度偵字第5432號卷第12頁反面），公訴意旨認被告係以3000元購買，尚有未合，本院特予更正，併予敘明。
㈡、證人丁○○於偵訊時結證稱：伊於100年1月27日及2月17日分別向甲○○購買海洛因5000元、4000元。伊有當場將錢交給她，她是用0000000000打給伊0000000000號叫伊過去，伊跟她買過2次等語（見101年度偵字第5432號卷第14、19頁）。又證人丁○○於本院審理時結證稱：伊是經由友人 蒲玉樹 介紹認識被告及其先生徐煥明，蒲玉樹介紹被告及徐煥明與伊認識時就有提及被告那邊有東西（海洛因），伊可以跟其拿取（購買），伊向被告購買過2次，其中有1次被告當時家中尚有兒子或女兒在客廳，與被告沒有恩怨，平常都是稱呼其為大嫂，自100年9月、10月認識至今，平常很少聯絡，聯絡有時是噓寒問暖，有時去找被告買海洛因，自徐煥明往生後伊就未去過被告住處，直至101年間起才因向被告購買這2次海洛因才有去找被告等語。又證稱：伊不是經由恐嚇才取得海洛因，亦未曾恐嚇過被告要將海洛因拿給伊，不然會對其家人不利，此外因為伊住在臺中市大甲區，被告住在臺中市大雅區，騎機車前往要將近1小時，所以不可能常去找被告，而據伊所知徐煥明有施用毒品，但被告並沒有施用毒品（此亦經被告坦認），被告亦未曾告知伊海洛因是徐煥明留下來的等語（見本院卷第38至45頁）。從而，丁○○知悉被告並無施用海洛因的習慣，而徐煥明往生後是否有留下海洛因應非丁○○所能知悉，且被告與丁○○住處又非咫尺，丁○○斷無恐嚇被告交付海洛因之理。證人即承辦之警員謝俊鵬亦到庭證稱：本案是查獲丁○○吸食毒品之來源係向被告所購買才查獲被告，被告並未向其陳述係因被恐嚇才交付毒品等語（見本院卷第77至78頁）。又被告所使用之行動電話門號0000000000號自101年1月1日起自同年2月24日之雙向通聯紀錄以觀，被告於1月3、4、5、11、15、18、25、26、27、28、29、30日、2月1、2、12、17、18、22、24日均有頻繁發話與丁○○之通話紀錄（見101年度偵字第5432號卷第
38頁），倘如被告所稱伊之前承認有販賣第一級毒品予丁○○及捏造毒品海洛因是向綽號「阿南」之男子所購買云云，係因丁○○多次恐嚇伊交付毒品，伊害怕及擔憂孩子之安全始為自白為真實，則被告對丁○○避之危恐不及，斷無與丁○○頻繁聯絡，且未報警以求自保之理。另證人即被告之女乙○○於本院審理時證稱：伊未見過丁○○，對其亦無任何印象，也未曾聽過被告提及過丁○○等語（見本院卷第46頁）。是證人乙○○之證述無從為有利於被告之認定。且證人丁○○平常與被告並無夙怨，實無誣陷被告之動機，因之證人丁○○確有於100年1月27日某時及2月17日某時向被告購買2次海洛因，應可確認。
㈢、按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。被告於警詢及偵訊時就意圖販賣而於101年2月23日下午3時許販入第一級毒品海洛因1包，但未及賣予丁○○，即於當日18時3分左右為警查獲等情供述綦詳，被告之前開自白，應可採信，已如上述，參酌被告前有販賣第一級毒品海洛因予丁○○二次，且被告並未施用第一級毒品，若非意圖營利而販入第一級毒品海洛因，斷無為警扣獲第一級毒品海洛因1包等情況證據，足資擔保被告自白意圖營利而於101年2月23日販入第一級毒品，惟未及賣予丁○○即為警查獲，並扣得該包海洛因之真實性。是綜參上開補強證據，應足資證明被告於警詢、偵查中所為意圖營利而於101年2月23日販入第一級毒品海洛因之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白意圖營利而販入第一級毒品海洛因惟未及販賣予丁○○即為警查獲之犯罪事實確屬真實，堪予採信。
㈣、綜上所述，足見被告於審理時翻異前詞，顯係事後推脫卸責之詞，尚非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人丁○○與被告並無深交等情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代相識無交深交之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。參諸被告於偵訊時供稱係以5000元販入第一級毒品，分裝成二包後，再以5000元及4000元販賣毒品予丁○○，堪認被告上開所為，確有從中牟利甚明。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告於101年2月23日下午3時，以5000元之價格販入第一級毒品海洛因1包，未及賣出即為警查獲，應論以販賣未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第6項之未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二次販賣第一級毒品海洛因之既遂及一次未遂行為，時間不同，罪質各異，應予分論併罰。被告販賣第一級毒品未遂之行為，應依刑法第二十五條第二項減輕其刑。按同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告先後二次販賣第一級毒品之所得分別為5000元及4000元，扣得之第一級毒品淨重0.6013公克（驗餘淨重0.5974公克），此與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，且被告先後販賣第一級毒品之對象僅丁○○一人，並非向多眾為之，販賣次數僅海洛因二次，且均係賣予平日有施用毒品習慣之丁○○，以解其毒癮，而其所得金額非鉅，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕並遞減其刑。又被告販賣第一級毒品既遂部分，既依刑法第59條酌減其刑，販賣未遂部分，固已依刑法第25條第2項減輕其刑，然情節較諸販賣既遂部分為輕，自無不予酌減其刑之理，故亦依刑法第59條規定酌減並遞減其刑。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦在所多聞，竟予以販賣牟利，價值觀念偏差，危害社會治安及其審理時否認犯行、犯罪手段平和且其丈夫已往生，暨其國中畢業之教育程度、現於市場賣菜及賣魚，每月收入約2萬元，尚有2名未成年子女待撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；本件被告先後販賣第一級毒品所得5000元及4000元合計9000元，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.6013公克，驗餘淨重0.5974公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至於扣案之行動電話門號0000000000號並非本案供犯罪所用之物，門號0000000000號雖被告所持用且為本次販賣毒品所用之電話，惟並非被告所有，業據其陳明在卷，並有本院向台灣大哥大查詢結果係預付卡，且非被告所有屬實，有台灣大哥大查詢單一份附卷可佐（見本院卷第90、91頁），自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第六庭審判長法官陳春長
法官黃司熒法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥蓉中華民國102年1月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。