臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第529號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第529號刑事判決

裁判日期：民國102年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第529號上訴人即被告 丁瑞珠 選任辯護人 施瑞章 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1118號，中華民國102年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第5432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之各別犯意，於民國101年1月26日某時，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以新臺幣（下同）5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子購入第一級毒品海洛因1包，將之分裝成2包後，先於同年1月27日某時，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號住處，以其所使用之門號0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000號行動電話為毒品買賣聯絡之工具，將其中1包海洛因，以5,000元之價格，販賣予丙○○；又於101年2月17日某時，以同上之聯絡方式，在其前揭住處，將另1包海洛因，以4,000元之價格，販賣予丙○○。
復意圖營利，於101年2月23日下午3時許，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5,000元之價格，向綽號「阿南」之成年男子，販入第一級毒品海洛因1包（淨重0.6013公克，驗餘淨重0.5974公克），擬販賣予丙○○，惟未及販出，即於當日18時3分左右，為警持搜索票至其上揭住處搜索，扣獲該包海洛因及甲○○持用之行動電話2支（均含SIM卡，門號分別為0000000000號、0000000000號），而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據警詢、偵查筆錄之記載，司法警察及檢察官確有於訊問上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告於警詢及偵查中接受訊問時，均有財團法人法律扶助基會指派之律師陪同應訊，此有卷附之偵查中辯護專用委任狀、各筆錄記載內容及檢警第一次偵訊律師陪同到場案件刑事解除委任陳報狀可憑（參警卷第
1、2頁，偵卷第14頁背面、23頁），再本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢、偵查所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人丙○○警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告暨其選任辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，應有證據能力。證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗書，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官委請鑑定所出具之報告，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。
六、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣得之毒品海洛因1包、行動電話機具及SIM卡等，均係屬物證，係非供述證據，則無傳聞法則之適用。且以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊之被告否認涉犯販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊係因證人丙○○（下僅稱其姓名）之恐嚇行為，乃於警詢及偵查中為虛偽不實之自白，本件扣案毒品海洛因乃係其夫 徐煥明 （已於100年7月20日死亡）死亡前遺留在家中之物，至於伊與丙○○間之電話聯絡乃係伊欲委請丙○○代為尋找證人丁○○（下僅稱其姓名）以利索回先前交付與丁○○之其亡夫病歷等資料，供向醫院求償之用等語。惟查：
㈠被告基於販賣海洛因以營利之意圖，於101年1月26日某時，
在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿南」之成年男子，購入第一級毒品海洛因1包，將之分裝成2包後，先於同年1月27日某時，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號住處，將其中1包海洛因，以5,000元之價格，販賣予丙○○；又於101年2月17日某時，在其上開住處，將另1包海洛因，以4,000元之價格，販賣予丙○○；復意圖營利，於101年2月23日下午3時許，在臺中市西屯區澄清醫院中港分院，以5,000元之價格，向綽號「阿南」之成年男子，販入第一級毒品海洛因1包（淨重0.6013公克，驗餘淨重0.5974公克），擬販賣予丙○○，惟未及販出，即於當日18時3分左右，經警持搜索票，至其上揭住處搜索，扣獲該包海洛因及甲○○所有之行動電話2支等之事實，業據被告於警詢及偵查中供承不諱（參警卷第26頁、偵卷第12至14頁），核與證人即毒品購買者丙○○於檢察官偵訊、原審及本院審理時證述之向被告購買毒品之聯絡方式、次數、金額、數量等情節，均大致相符（參偵卷第
14、19頁、原審卷第38至45頁、本院卷第139至147頁，詳如後述㈡部分），復有為警扣獲之白色粉末1包、行動電話2支、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、被告所持用之行動電話門號0000000000號自101年1月1日起迄同年2月24日止之雙向通聯紀錄在卷可資佐證。又扣獲之白色粉末經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因之成分無疑（淨重0.6013公克；驗餘淨重0.5974公克），此有該院草療鑑字第0000000000鑑驗書1份在卷可稽（參偵卷第36頁）。
㈡按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之
內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。此觀之刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款分別規定，詰問證人時「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」得為誘導詰問等之條文內容即明。再按證人乃就親身經歷見聞而為陳述，證人對於相關事件之原委、停留時間及所處環境等各項情況之感知，均影響其是否確能對事實明白觀察，並認知其內容，再證人事後依憑個人之知覺及記憶而為客觀指認本屬不易，其陳述往往亦因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性，或言不盡情。是證人經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（另參考最高法院90年度台上字第6943號、92年度台上字第5566號判決意旨）。經查，丙○○關於其向被告購買海洛因情節之歷次證述內容如下：
⑴於101年2月24日偵訊時二度結證稱：伊於100年1月27日及2
月17日分別向甲○○購買海洛因5,000元、4,000元。伊有當場將錢交給她，她是用門號0000000000號行動電話打給伊門號0000000000（筆錄誤載為0000000000）號行動電話叫伊過去，伊跟她買過2次等語（參偵卷第14、20頁）。
⑵於101年7月26日原審審理時結證稱：伊是經由友人丁○○介
紹認識被告及其先生徐煥明，丁○○介紹被告及徐煥明與伊認識時就有提及被告那邊有東西（海洛因），伊可以跟其拿取（購買），伊向被告購買過2次，其中有1次被告當時家中尚有兒子或女兒在客廳，伊與被告沒有恩怨，平常都是稱呼其為大嫂，自100年9、10月認識至今，平常很少聯絡，聯絡有時是噓寒問暖，有時去找被告買海洛因，自徐煥明往生後伊就未去過被告住處，直至101年間起因向被告購買這2次海洛因才有去找被告。伊不是經由恐嚇才取得海洛因，亦未曾恐嚇過被告要將海洛因拿給伊，不然會對其家人不利，此外因為伊住在臺中市大甲區，被告住在臺中市大雅區，騎機車前往要將近1小時，所以不可能常去找被告，而據伊所知徐煥明有施用毒品，但被告並沒有施用毒品（此亦經被告坦認），被告亦未曾告知伊海洛因是徐煥明留下來的等語（參原審卷第38至45頁）。
⑶於102年6月4日本院審理時證稱：伊有向被告買過海洛因，
大概是2、3次，每次4、5千元，重量約在半錢，伊向被告買海洛因時間大概都在下午2點過後，有時候出發前電話聯絡被告，有時候前幾天聯絡，被告有時也會打電話給伊，伊在101年2月23日為警扣得之4小包海洛因係向被告購買的，伊將1包摻入葡萄糖稀釋後，分成4小包要供自己施用的，伊在警局及偵查中所言均屬實。伊是因丁○○介紹被告之先生徐煥明而認識被告，徐煥明死後，伊及丁○○與被告都有聯絡，丁○○告訴伊，被告那邊有東西。伊與被告被搜索後，一同解送至警局，伊在警局未曾與被告交談等語（參本院卷第141至147頁）⑷據上，丙○○關於其如何結識被告、在何時、地分別向被告
購買2次毒品，每次購買之數量、金額及交易方式等節，所述內容均大致相符，且與丙○○及被告各自持有之行動電話確有密集通話紀錄等相契，亦與被告於偵查中自白之內容相符；雖丙○○於證述過程中，就其各次購毒細節部分，容有先後些微不吻合之處，惟經質以何以不符，或與被告所述不吻合之時，經丙○○再詳予回憶後，除更正錯誤之言詞外，仍再次為確曾2次向被告購入毒品之證述；而毒品買賣交易行為為違法行為，其交易者即毒品購買者及販售者間為規避檢警查緝，多秘密為之，復常以暗語溝通，渠等實際為毒品交易時間亦甚短暫，購毒者本難期能仔細觀察記憶每次毒品交易之時間、地點等細節，並於事後詳細回憶描述之，其嗣後於偵審程序中所為證詞，容或稍有齟齬，原屬難免。再觀之丙○○就被告自陳於101年2月23日下午3時許先行販入扣案之海洛因乙包，以備再次出售與丙○○乙節，因丙○○事前並不知被告有此一先行販入以備販出之舉，乃於偵查中明確證稱，其並未曾表示要再向被告購買等語（參偵卷第16頁），而未曾有隨意配合被告陳述內容而為證述之情形；另依被告所述，二人交往過程中，行動電話聯絡頻繁、密集，被告甚且亦曾託丙○○於由臺中市大甲區前來大雅區時，代為購入大甲區禮品以贈送親友等情，亦堪認丙○○與被告二人交情尚非一般，丙○○亦無設詞誣攀之必要。
⑸至證人丁○○雖於本院結證稱，其未曾告知丙○○有關被告
有販賣毒品、或大甲缺貨等情事等，然其亦證稱伊不知丙○○之毒品來源，伊曾在徐煥明在世時帶同丙○○前往被告家好幾次向徐煥明購買海洛因，亦曾託丙○○向徐煥明購買毒品，至於丙○○事實是否自己去找徐煥明等，伊並不知情等語（參本院卷第209至211頁）；惟丁○○既不知丙○○毒品來源，則其所為證言，即不足以否認丙○○證述內容之真實性；再丁○○就曾否告知丙○○被告有販賣毒品行為之證述與丙○○所述雖不相吻合，然丁○○自陳與徐煥明交好，而被告為徐煥明之配偶，丁○○所言有所偏坦，亦在所難免，惟亦僅足證明丙○○所述其向被告購毒之前因緣由，容有不實，惟究與丙○○是否向被告購毒之事實無涉，自難以此即認丙○○所為證述不實。
⑸綜上，丙○○上開證述內容，並無明顯不實誣攀之情，自堪
予採信。被告選任辯護人為被告辯稱，丙○○證述內容，前後歧異不一，而認其所述內容不足採信等，尚難為本院所採用。
㈢本院不採信被告各項辯解事由之說明：
1.關於被告於本院所辯，其警、偵訊自白，係因丙○○對為其恐嚇行為始為不實自白部分：
⑴本件被告於警詢及偵查中接受訊問時，均有財團法人法律扶
助基會指派之律師陪同應訊，此有卷附之偵查中辯護專用委任狀、各筆錄記載內容及檢警第一次偵訊律師陪同到場案件刑事解除委任陳報狀可憑（參警卷第1、2頁，偵卷第14頁背面、23頁），而被告如確有在警詢及偵查過程中遭受不法侵擾之情形，在場陪同之辯護人自無全然不語之可能，此不僅為律師執業道德所必然，且符合一般社會通念；惟本件被告於警詢及偵查中所製作之筆錄，均未見載有律師對詢問過程聲明異議之內容或相關文句，甚且於偵訊之末，檢察官請其表示意見時，更為被告表示其已坦承犯行，請求斟酌家庭狀況准予具保等語，且事後該名辯護人於解除委任前，亦未見具狀聲明檢、警或其他人於詢、訊問過程中，被告有遭受不法迫害而自白不實之情事存在等情；據上，實難認本件被告於警詢及偵查中之自白，有何強暴、脅迫或其他不正方法之情形。
⑵被告關於丙○○如何對其為恐嚇行為乙節，先於原審101年7
月26日審理時辯稱，過年前丙○○與丁○○有到伊家，丙○○叫伊找出以前給伊先生的海洛因給他們，要伊把小孩看好，但伊說伊沒有那個東西，伊沒有時間找，伊要做生意，結果隔兩天伊家便遭小偷，當時伊女兒有看到丙○○，並聽到伊與丙○○之對話等語（參原審卷第43頁背面、第44頁、45頁背面、第46頁）；再於101年12月4日原審審理時改稱，丙○○錄口供，伊有聽到，他叫伊照他的意思講，當初伊是怕他們私底下找伊麻煩，對伊小孩不利，伊會怕等語（參原審卷第79、80頁）；又於原審102年1月8日審理時稱，當初在警局，丙○○跟伊說，要伊小心一點，要把小孩顧好等語（參原審卷第108頁）；嗣於本院行準備程序時由其辯護人為其辯稱，被告在偵查大隊時，丙○○恐嚇被告，若是不配合，要被告的小孩小心、丙○○於警局製作筆錄中間，打電話給被告，被告受到丙○○以小孩安全脅迫，才會自白等語（參本院卷第30頁背面、33頁、83頁背面、86頁）。被告及其辯護人先後所辯稱之遭受丙○○恐嚇之時間、地點、方法，並不一致，是否屬實，實難遽信。
⑶證人即被告之女兒乙○○（下僅稱其姓名）於原審證稱，伊
沒有看過丙○○，對丙○○無印象，且未曾聽聞被告談過丙○○，過年前曾有一個人來家裡，對伊母親稱，如果不把東西給他，就要把女兒及兒子照顧好，但伊沒有看到該人等語（參原審卷第46頁正反面、第47頁）；嗣於本院審理時則改證稱，伊曾聽伊爸爸說過丙○○，說他是丁○○的朋友等語（參本院卷第213頁背面）；乙○○對是否見過或聽過丙○○此人，其證述內容，已先後不一，難予遽信；再依乙○○所述，其僅聽聞被告與一個陌生人談話內容，而未看到該人等情，核與被告所稱，丙○○與丁○○一同前來伊家，丙○○對伊恐嚇之時，伊女兒乙○○在場等節，亦明顯不符，自難認被告所辯確屬實情。
⑷被告選任辯護人雖為被告辯稱，丙○○於警詢過程中，曾以
打電話方式對被告為恐嚇行為等語；然被告於本院審理時否認於警詢過程中曾接過丙○○打來之電話（參本院卷第138頁背面），且觀之卷附通聯紀錄（參偵卷第38頁反面），門號0000000000號行電話，雖曾於101年2月24日10時23分許撥打門號0000000000號行動電話，惟同一時間門號0000000000號行動電話卻對門號0000000000號行動電話為發話行為，且二者秒數均同為78秒，顯見該門號0000000000號行動電話撥入門號0000000000號行動電話係經電信業者轉接至門號0000000000號行動電話，此核與被告為警查獲後，其持用之門號0000000000號即遭員警查扣之事實相符（參警卷第23頁所附臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表），是辯護人上揭辯詞，核與事實不符，難認屬實。
⑸被告於原審供稱，伊曾拜託丙○○如果前來台中或大雅幫伊
買大甲酥餅以贈親友等情，此為丙○○所不否認（參原審卷第106頁背面）；再被告辯稱，伊曾打電話要丙○○協助尋找丁○○以索回伊先生病歷乙節，亦為丙○○所證述在卷（參本院卷第145頁）；據上足見，被告與丙○○往來情形，尚無因丙○○索取毒品不著而交惡之情形。且被告所使用之行動電話門號0000000000號自101年1月1日起自同年2月24日之雙向通聯紀錄以觀，被告於1月3、4、5、11、15、18、
25、26、27、28、29、30日、2月1、2、12、17、18、22、24日均有頻繁發話與丙○○持有之門號0000000000號行動電話之通話紀錄（參偵卷第38頁），倘如被告所稱，伊之前承認有販賣第一級毒品予丙○○及捏造毒品海洛因是向綽號「阿南」之男子所購買等語，係因丙○○恐嚇伊交付毒品，伊害怕及擔憂孩子之安全始為自白為真實，則被告對丙○○避之唯恐不及，斷無與丙○○電話頻繁聯絡，而未曾報警以求自保之理。
⑹據上，關於被告及其辯護人所辯，被告係因丙○○之恐嚇行
為始為自白乙情，明顯與事證不符，難予採信；再證人丙○○亦堅詞否認曾對被告為恐嚇行為（參原審卷第42頁、本院卷第144頁背面）；另證人即承辦之警員 謝俊鵬 於原審及本院審理時均結證稱：本案是查獲丙○○吸食毒品之來源係向被告所購買才查獲被告，被告並未向其陳述係因被恐嚇才交付毒品，且扣案之毒品係被告主動拿出來的等語（參原審卷第77、78頁、本院卷第148、149頁），本件尚難認被告確有遭丙○○恐嚇始自白犯行之情形。
2.關於本件查扣海洛因是否為被告先生徐煥明遺留物部分：本件被告雖一再辯稱，扣案之海洛因係伊先生徐煥明生前遺留等，並舉徐煥明之前案紀錄、證人乙○○之證詞為證。然查：
⑴被告於原審辯稱，丙○○與丁○○前來伊家向伊要丙○○以
前給徐煥明的海洛因，伊告知沒有那個東西，伊沒時間找，也沒有找等語（參原審卷第43頁背面、第44頁），再改稱，丙○○恐嚇後，伊稱會找找看（參原審卷第46頁）； 嗣復 稱，毒品係丙○○叫伊找，伊自己從家裡找出來的等語（參原審卷第80頁背面）。則被告對於其為警扣得之海洛因，是否因丙○○之恐嚇行為而尋得等，所述已有不一，難予採信。⑵證人乙○○於原審及本院雖一致證稱，毒品係伊父親徐煥明
以前留下來等語（參原審卷第47頁背面、本院卷第212至215頁）：然查，乙○○於本院證稱，伊父親去世後，剛好伊放假，媽媽要伊去收父親的東西，伊不小心找到的，當時不知道怎麼辦，伊不太敢講，警察來的前幾天才問媽媽怎麼辦，媽媽說丟掉，後來課業繁忙，放在圍兜兜（按指圍裙，參警卷第29頁照片，以下均同），後來警察來了，伊才把毒品拿出來給警察等語（參本院卷第212頁背面、第213頁）；惟被告則陳稱，伊在過年後叫伊女兒整理徐煥明遺物，在伊家中找到海洛因，警察來時，伊女兒告知毒品放置位置，伊取出交與警察，伊還說不是叫你丟掉，怎麼放在圍兜兜等語（參本院卷第217頁）；渠二人關於乙○○何時收拾徐煥明遺物，何人取交與搜索員警，所述並不甚一致。且依證人乙○○所述，其放置毒品位置為其平日協助被告販賣魚、蚵等生鮮食品時所穿著之圍裙口袋內，且放置一段時間後，始在員警前來伊住處之前幾日詢問被告如何處理等（參本院卷第212頁背面）；惟一般販賣魚、蚵等生鮮食品之銷售人員所穿著之圍裙，本係用以隔離自身穿著衣物與魚貨之用，因與生鮮魚貨極為貼近，故極易沾染生鮮食品之粘液，而有清洗之必要；而依乙○○所述，其清洗圍裙之方式為丟入洗衣機內清洗；又依卷附圍裙照片顯示（參警卷第28、29頁），其外觀雖與乙○○自陳其穿著之樣式相符，惟該圍裙外觀尚稱整潔，顯非數日或數週未曾清洗之物，且其前方置物口袋之開口甚大，則乙○○如將該包海洛因放置圍裙前方之口袋內，僅需一次洗衣機清洗行為，即足使口袋內放置之物品因而潮濕，甚或破損；然由卷附毒品查扣現場照片顯示（參警卷第28、30頁），該毒品夾鏈袋外包裝之紙張並無任何潮濕破損，而夾鏈袋亦未見有何殘留水漬。再者，被告夫徐煥明於100年7月20日即已死亡（參本院卷第101頁徐煥明前案紀錄註明資料），迄至被告101年2月23日為警查獲之時，期間已半年有餘，該毒品如係徐煥明生前之遺留物，亦已閒置甚久，惟其外包裝紙及夾鏈袋等，竟仍完整如新，亦難令人採信。據上，乙○○上揭證述內容，與客觀事證不符，亦難為本院所採信。
⑶綜上，被告所辯，扣案之海洛因係徐煥明遺留物等語，亦難為本院所採用。
㈣按刑事訴訟法第156條第2項固規定被告之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。被告於警詢及偵訊時，就其意圖販賣而先於101年2月23日下午3時許販入扣案之海洛因1包，但未及賣予丙○○，即於當日18時3分左右為警查獲等情供述綦詳；而被告之前開自白，應可採信，已如上述；再參酌被告前有販賣第一級毒品海洛因予丙○○2次，且被告並未施用第一級毒品，若非意圖營利而販入第一級毒品海洛因，斷無為警扣獲第一級毒品海洛因1包等情況證據，足資擔保被告自白意圖營利而於101年2月23日販入第一級毒品，惟未及賣予丙○○，即為警查獲，並扣得該包海洛因之真實性。是綜參上開補強證據，應足資證明被告於警詢、偵查中所為意圖營利而於101年2月23日販入第一級毒品海洛因之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白意圖營利而販入第一級毒品海洛因惟未及販賣予丙○○即為警查獲之犯罪事實確屬真實，堪予採信。
㈤按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，被告如事實欄所示之於101年2月23日下午3時許意圖營利而販入第一級毒品，揆諸前開說明，因其未及賣出，即遭查獲，核其犯行，應屬販賣未遂，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（參考最高法院
101年度台上字第5762號判決意旨）。又最高法院25年非字第123號判例固揭示：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日
66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院院刑事庭會議決議不再援用、供參考），附此敘明。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人丙○○與被告並無深交等情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。參諸被告於偵訊時供稱係以5,000元販入第一級毒品，分裝成二包後，再以5,000元及4,000元販賣毒品予丙○○，堪認被告上開所為，確有從中牟利甚明。
㈦綜上所述，被告上揭各辯詞，皆係事後脫免罪責之詞，尚非
可採。本案事證明確，被告上揭各犯行，均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列
管之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條例第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈡被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯二次販賣第一級毒品海洛因之既遂及一次未遂行為，時間不同，罪質各異，應予分論併罰。
㈣被告販賣第一級毒品未遂之行為，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈤查被告於警訊及偵查中固自白上揭販賣毒品之行為，然於原
審及本院準備程序暨審理中均否認犯行，且辯稱未曾交付或販賣毒品與丙○○、亦否認扣案之毒品係購入擬販賣與丙○○之用等，自無適用上開規定減輕其刑之餘地，附此敘明。㈥按同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告先後二次販賣第一級毒品之所得分別為5,000元及4,000元，另第三次販賣未遂行為，為警扣得之第一級毒品僅有1包，淨重0.6013公克、驗餘淨重0.5974公克，此與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，且被告先後販賣第一級毒品之對象僅丙○○一人，並非向多眾為之，販賣次數僅海洛因二次，且均係賣予平日有施用毒品習慣之丙○○，以解其毒癮，而其所得金額非鉅，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕並遞減其刑。又被告販賣第一級毒品既遂部分，既依刑法第59條酌減其刑，販賣未遂部分，固已依刑法第25條第2項減輕其刑，然情節較諸販賣既遂部分為輕，倘仍遽處減輕後之刑，無仍失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，故併依刑法第59條規定酌減並遞減其刑。
㈦原審因認被告上揭犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第25條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦在所多聞，竟予以販賣牟利，價值觀念偏差，危害社會治安及其審理時否認犯行、犯罪手段平和且其丈夫已往生，暨其國中畢業之教育程度、現於市場賣菜及賣魚，每月收入約2萬元，尚有2名未成年子女待撫養等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2月、15年2月及8年，並定其應執行刑為有期徒刑15年8月。另就沒收部分詳予說明（詳如後述四）。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。
經查：
1.本件被告先後販賣第一級毒品所得5,000元及4,000元，合計9,000元，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.6013公克，驗餘淨重
0.5974公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
3.扣案之門號0000000000號行動電話並非本案供犯罪所用之物，另門號0000000000號行動電話，雖係被告所持用，且為本次販賣毒品所用，惟並非被告所有，業據其陳明在卷，並經原審法院向台灣大哥大查明係屬預付卡，且非被告所有，此有台灣大哥大查詢單一份附卷可佐（參原審卷第90、91頁），自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國102年6月25日