裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1590號刑事裁定
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1590號抗告人即聲請人 阮鼎祥 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國109年8月24日裁定（109年度聲字第818號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨（略以）：
(一)本件抗告人即聲請人前因業務過失傷害案件，經告訴人提起告訴，檢察官提起公訴後，分由原審法院仁股法官，於108年12月11日，以108年度交易字第105號案件，判處聲請人即被告犯業務過失傷害罪，處有期徒刑8月，嗣經檢察官、被告即聲請人均不服提起上訴，由本院以109年度交上易字第21號，將原判決撤銷，改處被告即聲請人有期徒刑4月確定，聲請人於109年6月1日易科罰金執行完畢。
(二)上述判決確定並執行完畢後，聲請人即「八度」向原審法院原一審承辦股聲請「提供資料影本」，由該院仁股以108年度聲字第776號（108年7月23日）、第925號（108年8月23日）、第1027號（108年9月24日）、第1092號（108年10月14日）、第1172號（108年11月4日）、第1192號（108年11月6日）、第1268號（108年11月28日）、第1344號（108年12月18日）聲請案件受理並分別准駁；聲請人又四處聲請保全證據、交付法庭錄音光碟、再審等。保全證據部分，經本院以109年度聲字第353號裁定駁回確定；聲請再審部分，經原審法院以109年度交聲再字第1號駁回聲請，聲請人不服提起抗告，由本院以109年度抗字第877號裁定抗告駁回而確定；交付法庭錄音光碟，向本院聲請部分，另由本院以109年度聲字第758號許可交付；向原審法院聲請部分，由原審法院原承辦股（仁股）傳喚聲請人即被告提出身分證明後，亦准許聲請人繳交費用交付錄影光碟。
(三)本件聲請人所提「再審」之訴，原審法院承審法官為刑事第五庭義股謝昀芳法官，第二審為本院刑事第十七庭鄭水銓、黃雅芬、 李世華 三位法官組成之合議庭，原審法院仁股施添寶法官未參與任何再審程序之審判；至聲請人本身為被告所犯之業務過失傷害罪，上訴審法官為本院刑事第十九庭曾淑華、俞秀美、陳文貴法官，施添寶法官亦非參與上級審之法官；再論聲請人「八度」提出之交付法條錄音光碟，並非「訴訟」案件，非屬有審級隸屬關係之刑事「訴訟」程序，本即應由保管原法庭錄音紀錄之承辦法官裁駁，此如同聲請人八度向本院原審判股仁股法官聲請，均無所謂「下級審」之審級關係，而「8次」均由該股辦理裁駁，並無違法歧異；此由聲請人向第二審之本院聲請交付法庭錄音光碟之案件，亦由原承辦之刑事第十九庭法官曾淑華、俞秀美、陳文貴法官核定裁駁之理相同。
(四)綜上，聲請人聲請施添寶法官迴避之「交付法庭錄音光碟」一案，就聲請人原遭判決確定之「業務過失傷害」案件，非屬上、下審級之「訴訟」關係，亦即聲請人聲請之「交付法庭錄音光碟」案件，非屬適用刑事訴訟法程序之「訴訟」案件，聲請人所犯「業務過失傷害」案件，非屬聲請人聲請「交付法庭錄音光碟」案件之「前審」即「下級審」案件。聲請人誤認法律關係、曲解法條文意，容以致之。本件聲請之「交付法庭錄音光碟」案件，既非屬「上級審」（前審）之訴訟程序，亦不具訟爭性，故原審法官並無「迴避」必要。
二、抗告意旨（略以）：抗告人所爭執前案（即本院109年度交上易字第21號）業經執行完畢，其身分已非被告，其就前述已執行完畢之前案所提出之再審，由原審法院以109年度交聲再字第1號繫屬審理，經原審法院裁定駁回後，目前仍於高等法院或移送抗告狀於最高法院審查中，是以此再審程序的前案108年度交易字第105號（仁股）之承審法官施添寶即為本件再審案件之前審法官，應有迴避之必要性及妥當性。且施添寶法官涉有登載不實、剋扣聲請卷宗，違反司法公正之虞，並有於判決中違背法則，就重要證據未經斟酌，且對於抗告人所為8次聲請交付法庭錄音光碟，均含混以「本院調取之各該卷宗審核無訛」，顯有重大明顯瑕疵等語（另提出抗告補充理由狀及狀二、三，大致均同抗告意旨）。
三、按刑事訴訟法第17條第8款所定「法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務」，固然司法院大法官釋字第178號解釋意旨曾指出：乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與「下級審」之裁判而言（釋字第178號解釋理由書意旨參見）。實則，法官迴避制度的憲法法理就是「公平法院」原則，從人民的訴訟基本權而言，就是「公平審判」原則。已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第1項前段也明定：「人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」，同樣是宣示公平審判原則意旨。公平審判原則也是大法官釋字第256號解釋首次宣示的憲法原則。
釋字256號解釋因而宣告最高法院26年上字第362號（民事）判例要旨，對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官無庸迴避之意旨，不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益。理由書謂：「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維【審級之利益及裁判之公平】。因此，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。但在各法院法官員額有限，而提起再審之訴，又無次數限制之情況下，參照行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。例如對於再審確定終局決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避」等語。其後大法官更於釋字第418號解釋再次重申，憲法第16條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利之意旨（釋字第512號、第591號、第653號、第654號、第665號解釋）。
釋字第178號解釋僅就保障當事人的審級利益角度，解釋本條款所稱「前審」，忽略審級利益僅為「公平法院」原則的下位階內涵之一，但不能據此即認為大法官當時有排除保障公平審判原則之意，至少應受到其後的解釋，即釋字第256號解釋之補充（或變更）。換言之，釋字第256號解釋理由書已明白指出是同時維護人民「審級之利益及裁判之公平」，前者即指審級利益之保障，後者指的就是公平審判原則。據此，更基於大法官所職司的抽象法規審查功能，大法官於釋字第256號解釋文所指：「對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避」等語，解釋上自不能僅限於民事訴訟，而應包括刑事訴訟的再審在內。從而，最高法院28年聲字第10號刑事判決雖曾謂：「再審案件其參與原確定判決之推事，並不在該款（刑事訴訟法第17條第8款）應行迴避之列」等語，至少自釋字第256號解釋作成起，即因牴觸憲法公平審判原則，更違反公民與政治權利國際公約第14條第1項而已不合時宜，不再援用，始符憲法意旨。
四、經查本件抗告人即聲請人阮鼎祥於原審法院所提再審之聲請，業經原審法院以109年度交聲再字第1號裁定，認其未合於再審聲請之程序，駁回其聲請，聲請人不服提起抗告，業經本院於109年6月12日以109年度抗字第877號裁定駁回抗告，因不得再抗告而確定。上述再審案件中，第一審之承審法官為原審法院刑事第五庭義股謝昀芳法官，第二審則為本院刑事第十七庭鄭水銓、黃雅芬、李世華三位法官組成之合議庭，而原審確定判決法院即108年度交易字第105號（仁股）施添寶法官，並未參與任何一次再審程序之審判，就參與法官形式上觀查，上述程序符合公平審判原則。而聲請人多次向原審法院提出交付法庭錄音光碟之聲請，依法本即由保管原案件（108年度交易字第105號）法庭錄音紀錄之承辦法官裁准與否，除非承辦法官調離原職。且此等交付法庭錄音光碟的聲請，並非「訴訟」案件，更非以嗣後有無聲請再審，即反推前審法官不得審查原確定案件法庭錄音光碟聲請有無理由，遑論抗告人所聲請的109年度交聲再字第1號裁定業經駁回，且早經本院抗告駁回確定，而無訴訟繫屬。即令抗告人又再次聲請再審，也僅是原確定判決即「前案」法官施添寶有無參與再審聲請案，始具迴避事由之問題，抗告人自行延申就法庭錄音光碟的交付聲請案，亦屬「前審」法院，而應迴避等語，顯係對於法條及再審制度的誤解。至於就聲請交付法庭光碟部分，承辦法官為調查聲請是否合法或有無理由，是否傳喚聲請人等，尚屬承辦法官的合法調查權限或訴訟指揮之行使，自不得以此為由聲請迴避，至抗告人認承辦法官有登載不實、剋扣聲請卷宗等情，殊不論均係空言指摘或不解程序而未提出實證，至少應於該聲請交付錄音光碟案經准駁後，提出確切事證，另循救濟程序（例如經駁回則提起抗告，或就認為未完全交付部分循行政程序提出不服）處理，不能僅憑臆測或無端質疑法官合法程序指揮，即認有迴避情事。原審法院雖就「前審」的解釋僅限於「下級審」尚有不當，惟就本件聲請仍正確掌握非屬「訴訟」案件，而係一般行政聲請案件，自無適用再審程序中「前審」認定的問題，原審駁回聲請法官迴避之要求，經核仍無違誤，聲請人仍執陳前詞提起抗告，尚無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國109年9月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國109年10月6日