裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1635號刑事裁定
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1635號抗告人即受刑人 呂文斌 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國109年9月2日裁定（109年度聲字第1123號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，經原審及本院先後判處如原裁定附表（下稱附表）所示之罪，並於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1至6所示之罪曾經原審以109年度聲字第471號裁定應執行有期徒刑3年6月確定在案等情，有各該刑事判決書、裁定書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中抗告人所犯附表編號1至6所示之罪為不得易科罰金之罪，與其餘得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項後段之規定固不得併合處罰，惟抗告人業於民國109年7月20日具狀請求檢察官就附表所示各罪聲請定應執行刑，有刑事聲請狀附卷可稽。是依刑法第50條第2項之規定，聲請人依抗告人之請求，以原審法院為犯罪事實最後判決之法院，就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核屬正當，應予准許。且揆之上開說明，原審就附表所示各再為定執行刑之裁定時，自應受上開已定應執行刑內部界限之拘束，而應在上開曾定應執行刑之總和即有期徒刑4年之範圍內定應執行刑。是原審斟酌抗告人犯罪之情節及行為次數，對於抗告人所犯數罪為整體非難評價，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定其應執行有期徒刑3年10月等語。
二、抗告意旨略以：㈠按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者
，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。
從而，數罪併罰在定其應執行刑之際，自應再為應執行刑之決定，屬一種特別之量刑過程，其考量結果，並單純表示一種數罪刑度之總和，而是再次對於同一行為人責任之檢視，相較於刑法第57條定有科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量而言，合併之宣告則屬對犯罪人本身及所犯之各種犯罪之總合考量。申言之，定執行刑並非在法定範圍內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映之人格特性及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法之功能除了一般預防及特別預防外，更重要的是行為人再社會化及具體之社會保護作用，否則，加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象之主義。因此，是否為被告長期性監禁宣告之同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊並注意此舉是否造成被告更絕望之心理影響，使得被告人格遭完全抹滅。換言之，必須考量刑罰手段之相當性，盡量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。無法以亂世用重典之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調一般預防之刑罰目的，實則就人性尊嚴及人權思想言，任何人均非他人之工具，以加重被告之刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪之手段，被告已淪為教化社會大眾之工具，喪失作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違，凡此即構成最高法院所揭示內部界限之意義。
㈡抗告人雖無視於國家杜絕毒品之政策，一再觸犯法紀，然所
犯均係施用毒品之犯行，係屬危害自身健康之自我行為，對他人權益不至於有直接之侵害，且對社會秩序並無嚴重之危害，可非難性較低，且抗告人之犯罪時間，均屬同期間內所為，因經檢察官先後起訴而分別審判，此於抗告人難謂無影響，原裁定並未就抗告人整體犯罪行為態樣、時間觀察，即定其應執行刑有期徒刑3年10月，顯然不利於抗告人，難謂與內部性界線之法律目的及刑罰之公平性無違，且原裁定並未說明有何為此裁量之特殊情節，致實質上抗告人因原審判定犯行所受處罰，將遠高於其於同類案件，其裁量權之行使尚非妥適。
㈢依刑法第51條第5款規定及法律理念，定應執行刑有其外部界
限及內部界限之拘束，又刑法第56條連續犯之規定已刪除，法院於數罪併罰時除不得逾越法律規定範圍外，尚重教化之功能，而非僅在實現報應主義觀念。而參照各法院中對其罪犯所判之例，販賣毒品，5個15年計75年，法院定其應執行為18年6月至9年；如強盜案件，受刑人犯普通強盜案件6件，分別判5年6月共計33年，法院定應執行刑為6年6月；高等法院106年度第1677號毒品案，判處28年，定應執行刑為7年，最高法院106年度台抗字第177號刑事裁定，販賣、吸食毒品、竊盜共33罪，原處24年4月，定其應執行刑為15年。抗告人所犯數罪均為吸食第二級毒品，且長期吸食，應屬病態之行為，應屬病人，且上開諸多判例危害社會重大，定刑卻與原判決相差甚遠，如以上開之裁定觀之，原裁定對抗告人過於苛重，請求本院酌審裁量，重新給予合理、公平、從輕之裁定，讓抗告人有自新的機會，早日回歸社會，盡子女之責，絕不再犯，以昭法信，銘感五內。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法（最高法院102年度台抗字第932號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人呂文斌犯如附表所示之罪，分經法院判刑確定在案。
又附表編號1至6所示之罪均不得易科罰金，而附表編號7所示之罪則得易科罰金，屬刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。而抗告人業具狀請求檢察官就附表所示各罪之刑聲請合併定其應執行刑，有受刑人於109年7月20日親自簽名之刑事聲請狀可佐。是原審審核卷證結果，認檢察官聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑3年10月，經核係在各宣告刑中刑期最長（有期徒刑10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑5年3月）以下，經核並未逾越刑法第51條第5款之外部性界限，亦未較先前曾定應執行刑之加計結果（指附表編號1至6曾經定應執行有期徒刑3年6月，加計附表編號7之罪之刑期6月，合計為有期徒刑4年）更為不利，並已為酌減其刑2月，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬法院裁量職權之適法行使。從而，原裁定就抗告人所犯如附表所示各罪，定其應執行之刑為有期徒刑3年10月，既無違反上開外部性界限及內部性界限之規定，自難認原裁定何違反比例、平等諸原則之裁量權濫用情形。
㈡本院綜衡卷存事證及抗告人所犯如附表所示之罪，均為施用
第二級毒品罪，本院復考量受刑人人格特性，全盤檢視其所犯附表所示各罪，附表編號1至7所示之罪，犯罪類型均為施用第二級毒品罪；前揭施用毒品罪犯罪日期分別為107年11月2日、107年7月12日、107年7月17日、107年8月21日、107年9月1日、108年1月21日及108年4月22日，應認犯罪時間相近似且雖係戕害自身健康但無可回復，是權衡上開各罪之法律目的、抗告人之犯罪情節及行為次數等情，並就其所犯前揭各罪為整體非難評價。核原審所酌定之應執行刑有期徒刑3年10月，符合法律授與裁量權之目的，並無違反比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則及逸脫法律秩序理念及法律目的之內部性界限等情形，是抗告意旨並非可取。
㈢又個案情節不同，尚難比附援引，亦無拘束法院裁量權自由
行使之效力，又個案合併定其應執行刑之審酌均有其考量，要難以他案合併定應執行刑所酌減之刑度較本件原裁定所減之刑度為多，即謂原裁定悖於比例原則。且聲請定其執行刑之案件一旦與法定要件相符，法院即予以審酌並定其應執行刑，並無二致，自難認與平等原則相違。是抗告人泛以無關之他案為據，並稱他案酌減之刑度較多，原裁定違反比例原則及平等原則云云，亦難謂可採。
五、綜上，原裁定並無違誤或不當之處，抗告人徒憑己意，泛稱原裁定違反比例原則、平等原則，並以無關之他案為據，空言指摘原裁定不當而請求重新定其應執行刑云云，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年9月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官周士涵中華民國109年10月5日