臺灣高等法院102年度上易字第1092號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1092號民事裁定

裁判日期：民國103年08月11日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事裁定102年度上易字第1092號聲請人 隋芸卉 訴訟代理人 陸歷民 律師上列聲請人與相對人 陳泓瑋 間侵權行為損害賠償事件，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。民事訴訟法第459條第1項、第461條定有明文。
又上訴期間外之附帶上訴，以對造上訴存在為前提，若對造上訴因法定原因而終結，即屬無可附帶，當然不能成立（最高法院17年上字第979號判例意旨參照）。
二、本件相對人於民國102年9月10日就臺灣新北地方法院（下稱原法院）102年度訴字第1154號判決聲明不服提起上訴後，嗣於103年1月7日具狀撤回上訴，有民事撤回上訴狀可稽（見本院卷第61至62頁），訴訟繫屬因撤回上訴而溯及消滅，聲請人聲請續行訴訟，即不應准許。聲請人雖主張其於102年10月1日具狀提起之上訴應認為附帶上訴，原法院僅裁定駁回聲請人上訴，並非駁回附帶上訴，故聲請人不同意相對人撤回上訴云云。惟聲請人雖前於102年10月1日提起上訴（見本院卷第27頁），惟因上訴逾期已經原法院於102年10月8日裁定駁回上訴在案（見本院卷第29頁），聲請人就此裁定並未聲明不服提起抗告而告確定，即應受該裁定之拘束，聲請人稱該上訴已轉換為附帶上訴云云，殊無足取。故被上訴人嗣於103年2月26日再表明附帶上訴（見本院卷第73頁），然已在相對人撤回上訴之後，依前揭說明，自不生附帶上訴效力，故聲請人在相對人撤回上訴時既未有合法附帶上訴，依民事訴訟法第459條第1項但書規定，即無須得聲請人同意，聲請人以其已提起附帶上訴，相對人撤回上訴未得聲請同意，不生撤回上訴效力云云，不足為採，其據以聲請續行訴訟，自屬無據，不應准許。
三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國103年8月11日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國103年8月11日
書記官廖月女