裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國99年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第401號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉建宏選任辯護人江百易律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4801號），本院判決如下：
主文劉建宏明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點肆參公克，含包裝袋壹只）沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年肆月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點肆參公克，含包裝袋壹只）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉建宏明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所明定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，且甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，依法均不得轉讓、販賣他人，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥及販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於民國99年2月8日晚間10時許，在其位於桃園縣中壢市○
○路○段○○○巷○號8室住處，將甲基安非他命禁藥1包（查獲扣得該包甲基安非他命含袋毛重0.43公克，無證據證明轉讓重量超過淨重10公克）置於客廳桌上，而無償轉讓、提供予在場之 高德強 、 藍依新 、 古夢婷 、 李佳樺 、 徐勝賢 施用。
㈡另意圖營利，於同年月8日晚間10時、11時許，在上址，以
新臺幣（下同）一千元之價格出售第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1133公克）予藍依新及古夢婷。
二、嗣於同年月9日凌晨0時30分許，為警於上址查獲，並當場扣得甲基安非他命1包（毛重0.43公克，含包裝袋1只），另於古夢婷身上查獲海洛因1小包（驗餘淨重0.1133公克），始查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢於警詢之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院訴字卷第48頁反面至第49頁），然證人藍依新、古夢婷、高德強於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢尚有其在檢察官訊問時（詳後述）所為具有證據能力之證述可供作為證據，又渠等在警詢時所為之證述，分別與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認均得為本案證據。
㈢再按除刑事訴訟法第159條之1至之3規定之情形外，除顯
有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，同法第159條之4第1款至第3款定有明文。本件辯護人雖否認桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力，然查：公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性；本件桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄等，係桃園縣政府警察局中壢分局警員 張文斌 經被告同意搜索後，針對現場查扣之物品所製作之書面資料，核屬職務上所製作之文書，具有相當之客觀性及中立性，本院審酌上開過程並未有何違法之處，且被告及辯護人復未能具體指明有何顯不可信之情況，應認該搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表有證據能力。
㈣至現場查獲照片則非屬供述證據，應無傳聞法則及例外規定
之適用，且上開物證均係由承辦員警依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，有證據能力。
㈤除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依
法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、訊據被告劉建宏對於前揭轉讓甲基安非他命禁藥予藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予藍依新、古夢婷之犯行，辯稱：伊當天拿1包海洛因放在桌上要免費給藍依新、古夢婷施用，藍依新從其皮夾內拿出一千元說要給伊補貼，但伊跟藍依新說不用，到伊家裡的毒品伊請就好，所以那一千元藍依新又收起來了云云，經查：
㈠轉讓甲基安非他命禁藥部分：被告對於前開時、地無償轉讓
甲基安非他命予證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢之事實坦承不諱，核與證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢於檢察官訊問時證述情節相符（參見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4801號卷第113頁、第117頁、第121頁、第125頁、第194頁至第195頁），並有證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢於99年2月9日為警查獲採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告共5份在卷可稽（見同前偵卷第145頁至第148頁、第151頁至第154頁、第157頁至第158頁），復有經警查獲時，現場扣得之白色晶體5包（含被告轉讓予高德強等人之該包白色晶體），經送驗結果，確檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局99年3月9日刑鑑字第0990026870號鑑定書附卷可憑（見同上偵卷第206頁），堪認被告前開關於甲基轉讓安非他命予證人藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢之任意性自白，確與事實相符，可以採信。
㈡販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈證人藍依新於99年2月9日偵訊及本院審理時均結證稱：伊
被查獲當天，一開始桌上並沒有海洛因，後來被告拿一包海洛因出來，先捲一支煙給伊和古夢婷抽，之後被告手拿一包海洛因，對伊及古夢婷說「這包一千就好了」，古夢婷就看伊，伊知道古夢婷看伊的意思是要伊出錢，所以伊就從皮包拿出一千元放在桌上，被告就從桌上拿走該一千元；被告將海洛因丟在桌上，伊先拿起海洛因後很自然地給古夢婷，古夢婷就收起來放在胸罩內，古夢婷身上查獲的海洛因1包，就是跟被告買的等語（見同前偵卷第121頁至第122頁、本院訴字卷第142頁反面至第143頁）；核與證人古夢婷於99年2月9日偵訊時結證稱：99年2月8日晚間被告有賣伊毒品，被告要伊及藍依新捧場一下，後來藍依新就拿一千元給被告，被告遂丟一包海洛因在桌上，伊將毒品收起來後放在胸罩內等語（見同上偵卷第125頁至第126頁），及證人高德強於偵訊時證稱： 伊有 聽到被告要藍依新捧場一下，後來伊看到被告將一小包海洛因丟在桌上，藍依新就叫古夢婷收起來，後來藍依新有拿錢給被告，但多少錢伊不清楚等語（見同前偵卷第113頁至第114頁）大致相符，並有證人古夢婷為警查獲時，其身上扣得之白色粉末1包，經送驗結果，檢出海洛因成分（淨重0.12公克，取樣0.0067公克鑑析用罄，餘0.1133公克），此有臺灣科技檢驗股份有限公司99年3月8日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見同前偵卷第156頁），足見證人藍依新、古夢婷、高德強前揭證述要屬實情，可以採信。
⒉雖證人藍依新於99年3月25日偵訊時曾翻異前詞改稱：當天
被告要伊捧場，伊就拿一千元出來，被告就從電腦桌找了一小包海洛因放桌上說要給伊和古夢婷，伊把一千元拿給古夢婷傳給被告，被告拿錢想了一下就過來把錢還給伊說「開玩笑的」，伊便把錢收起來云云（見同前偵卷176頁），然據證人藍依新於本院審理時結證述：伊於99年3月19日去桃園看守所接見被告，當時與 劉筱汶 一起過去，劉筱汶叫伊最好去見被告，伊有點心理壓力；接見被告時，被告意思是如有傳伊開庭，要伊說伊交錢給被告之後，被告隔一會就將一千元退給伊，被告當時不能說的很明白，但意思就是要伊翻第一次警詢筆錄的口供，因為被告不是只找一個人跟伊說，有透過很多朋友用電話聯絡，所以伊接見被告回去後，就將被告示意要改口供的事情告訴古夢婷，並告訴古夢婷下次出庭作證的話，要說被告在當場將錢還給伊與古夢婷，被告可能就不構成買賣，故99年3月25日伊與古夢婷偵訊時所述都不是事實等語（見本院訴字卷第144頁反面至第145頁反面），核與本院依職權勘驗證人藍依新99年3月19日於桃園看守所接見被告之勘驗筆錄節錄如下：「劉：OK就OK，我跟你講，就是…不管怎樣啦，先讓我那個，啊你看你後續怎麼樣，我們在外面再那個，那個我都OK。藍：作…你知道嗎？作偽喔，作偽……證喔。（3分55秒）劉：那…。藍：作偽證喔？對啊，所以我跟我馬子有沒有，我馬子就是意思就是說，因為我們… 小高 這樣…後面搞這樣子對不對，後面搞、搞這樣。劉：他搞得很難看啊。劉：因為…因為…我是都按算好了，你們就是要…看你們現在有沒有要出庭…就是之類的。藍：很簡單，我們二個人，我跟他…我跟他，其實我跟他的口供比較重要啦，厚，對不對。劉：就是…OK啊。藍：因為你裡面有提到，對不對？劉：就是…照樣…照我那個當初說…就是那樣子。（7分42秒）藍：對啊，就是…就是給又…你又嘟，這樣就可以了。劉：對啊，就是OK啊。藍：嘿啊，啊問題是…我都…我都不知道什麼情形。劉：你們傳票有到，沒、沒出來喲？藍：嗯。劉：然後你們如果開庭的話…，幫助吸食…幾個月，搞不好…一定是出得去啦。藍：如果我們二個都幫你翻（辦？）啦。劉：所以你…一定就是我…呃…2月…4月9號之前如果你還有票來的話，你一定要去開。藍：嗯。」（見本院訴字卷第146頁至第152頁反面）大致相符，並有桃園看守所99年4月7日函暨所附被告在押期間接見記錄在卷可憑（見從同上偵卷第203頁至第205頁），復參諸證人古夢婷於本院審理時證稱：第二次檢察官訊問時，藍依新叫伊跟著他的話說等語（見本院訴字卷第101頁反面），及證人藍依新、古夢婷確係在證人藍依新前開接見完被告後即99年3月25日於檢察官訊問時，旋即更改渠等之證述情節，稱被告係於查獲前即將一千元還給渠等等節，足認證人藍依新前揭證稱其與證人古夢婷於99年3月25日偵訊時之證詞係依被告之意思而為不實陳述，堪以採信。
⒊又證人古夢婷於99年8月2日本院審理時先稱：伊有看到藍
依新有拿錢給被告，但伊與藍依新要走時，被告將藍依新叫到旁邊，將錢拿給藍依新，說這是請他的云云（見本院訴字卷第94頁反面），旋又改稱：當時伊在打電動，藍依新就說錢被告拿去了，伊就說真的嗎，伊又繼續打電動，基本上被告有無還錢，伊不是很清楚等語（見本院訴字卷第95頁反面），經本院再次詢問上開情節，證人古夢婷又稱：「（問：被告究竟有無在你面前親自退前給藍依新，你是否有看到？）有。」由證人古夢婷上開證詞可知，其就被告有無將一千元還給證人藍依新乙節，證述前後矛盾不一，已難遽採。復參諸證人藍依新前開證述稱：其於99年3月19日接見被告後，即告知證人古夢婷需將被告還錢之時間點提前至被查獲前等情，益證證人古夢婷於本院審理時之證述係受證人藍依新前開指示之影響，其證詞尚難採信。
⒋另就證人高德強於本院審理時固翻異前詞，證稱：被告拿海
洛因給藍依新，藍依新就問被告多少錢，被告就說一千元，說完後藍依新就拿一千元出來，被告看到藍依新拿出一千元就馬上說「開玩笑的啦，是請你們吃的」；伊有看到藍依新拿一千元出來，但被告有無收伊沒有看到云云（見本院訴字卷第129頁反面），觀諸證人高德強前揭證詞與其偵訊時所述不僅反覆矛盾，且就證人藍依新有無將購買海洛因之金錢交付被告乙節，前後證述亦有重大歧異，已難採信。況證人高德強於檢察官訊問時已明白證述證人藍依新有向被告「購買」毒品甚明，而「購買」一詞所代表之意義甚為單純、明確，具有一般社會經驗、智識程度之人均無可能不解其義，且亦無混淆之虞，參以證人高德強為年近40歲之成年人，對於檢察官訊問之問題，要無誤解之可能。且審酌證人高德強於偵訊時之證述係甫於查獲時所為，至99年8月18日本院訊問時已逾半年之久，卻屢於詰問過程中增添證人藍依新與被告間交易之情節，其證詞顯係迴護被告，不足採信。
⒌末就被告於警詢時先稱：伊將一包海洛因放在桌上，大家要
用的拿去用，不是拿給古夢婷，藍依新說要拿錢補貼伊，伊說不用，所以一千元沒有收下云云（見同上偵卷第11頁）；復於檢察官訊問時改稱：當天伊在打電腦時有問藍依新有無在玩海洛因，藍依新說有，伊便從伊的海洛因裡倒出一小包放在桌上給藍依新，藍依新有捲一根煙先抽，藍依新說都是用伊的不好意思，不久就有人拍伊的手把一千元放在電腦桌上，約隔了1、2分鐘，伊就說不用，後來伊將錢退給古夢婷，再由古夢婷還給藍依新云云（見同上偵卷第183頁至第
184頁）；於本院訊問則供稱：伊當天有拿海洛因給在場的人叫他們捧場一下，不是針對藍依新、古夢婷所說，因為伊發現都沒有人用，所以伊就捲了一支還二支煙，伊抽了幾口之後就將煙交給藍依新，藍依新將一千元放在電腦桌上，後來伊將一千元退還給藍依新云云（見本院訴字卷第91頁至第92頁反面），由被告上開歷次供述可知，被告究係將海洛因給古夢婷、藍依新二人或係在場之全體，以及被告係將一千元交付給藍依新抑或古夢婷等重要情節均互有矛盾，其供述顯難採信；況由被告前開所述，其並未提及海洛因之價錢為何，則證人藍依新何以得知該包海洛因之對價為一千元，益證被告前開供述為卸責之詞，要無足取。
⒍至辯護人辯稱：證人藍依新係因被告未坦承查獲的毒品為其
所有，致當日在場之人全部被抓去製作筆錄而對被告懷恨在心，且證人藍依新於接見被告時，關於「作偽證」等語，係其自行陳述之言詞，被告未曾有任何指示，兩人對談如流，亦未有任何埋怨或恐懼之語氣，從而認為證人藍依新所言不實云云。查：證人藍依新於本院審理時稱：「（問：如被告坦承當日在該處查獲的毒品都是他的話，你們也不用七個人都去製作筆錄，關於此部分你是否對被告不能諒解？）我是從警察製作筆錄時得知，被告沒有在現場就承認，我們才會被帶回來，我沒有什麼不諒解，他不想承認就不要承認。（問：你於本院作證時，你前述證詞是否都是實情，沒有受到任何其他的影響？）我今日所述都是事實。（問：你是否會因被告在查獲第一時間沒有承認毒品是他的，而將被告沒有販賣海洛因給你說成你用一千元跟被告購買？）不會。我是依照事實陳述。」（見本院訴字卷第145頁反面至第146頁），由證人藍依新上開證詞可知，其於本院之證述並無受到任何外在壓力之影響， 況依 被告所自承，其與證人藍依新係於99年2月8日始第一次見面，兩人之前並無任何嫌隙，縱證人藍依新於查獲當晚被帶至警局製作筆錄，亦無誣指被告販賣海洛因使被告受重刑處罰之可能，況如辯護人所自承，證人藍依新於接見被告時並未有何恐懼、埋怨之語氣，益證證人藍依新於本院審理時之證述係出於其本意，堪以採信。⒎按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人藍依新、古夢婷究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人藍依新、古夢婷等人之理，是被告當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。
⒏綜上所述，被告就販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MD
MA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年
4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢第二級毒品甲基安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而應依藥事法第83條第1項論處。是核被告犯罪事實欄一、㈠所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、被告犯罪事實欄一、㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告轉讓、販賣前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告前開轉讓禁藥予高德強、藍依新、古夢婷、李佳樺、徐勝賢等人施用，係一行為侵害數法益，應論以刑法第55條之想像競合犯。至公訴人認被告犯罪事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依上開說明，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院復已依法踐行告知程序（見本院訴字卷第36頁反面），爰變更起訴法條。被告所犯前開販賣第一級毒品、轉讓禁藥等罪刑，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人藍依新、古夢婷之次數為1次，金額為一千元，其數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若均以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而判處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告所涉販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命對健康危害甚鉅，且其正值青壯，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，又轉讓甲基安非他命禁藥，戕害國民身心健康，惟衡以其轉讓次數、數量非鉅，復已坦認犯行，暨其於本院審理時就販賣毒品部分仍一再飾詞狡辯，否認犯行，足見其犯後仍無真摯悔改之心等一切情狀，酌情分別量處如文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.43公克），業
經被告於偵訊及本院審理時均供稱為其提供予在場之人施用（見同前偵卷第182頁、本院訴字卷第162頁），與本案犯罪事實具有關連性，且為違禁物，不問屬於被告與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（按法律之適用應一體適用，不得割裂適用，本件既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，故應依刑法之規定予以沒收）。而盛裝上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收之。
㈡未扣案之現金一千元，係被告販賣第一級毒品予證人藍依新
、古夢婷所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈢至扣案之海洛因1包（驗餘淨重總計0.1133公克），已因販
賣完成而交付藍依新、古夢婷所有。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院97年度臺上字第2780、3124號、98年度臺上字第1223號判決參照）。本件扣案上開毒品，既因販賣完成而交付藍依新、古夢婷，即屬上開2人所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於犯人藍依新、古夢婷所犯之罪宣告沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收。
㈣扣案之吸食器1組、空包裝袋5個、削尖吸管1支雖為被告
所有，然均查無證據證明係供本件轉讓禁藥、販賣第一級毒品所用之物，復非屬違禁物，自無從併予宣告沒收。
㈤又扣案之電子磅秤1台，被告在警詢、偵查中及本院訊問中
均否認為其所有（見同上偵卷第12頁、第130頁、本院訴字卷第162頁），且電子磅秤雖係一般販賣毒品者常用以秤量毒品出售之物品，惟施用毒品者為施用方便而秤量毒品，而持有電子磅秤之情形，亦屬尋常，卷內尚查無何證據證明該電子磅秤確為被告所有，及與其所犯販賣第一級毒品予證人藍依新、古夢婷及轉讓禁藥予藍依新、古夢婷、高德強、李佳樺、徐勝賢之犯罪事實有何關連性，而電子磅秤亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。
㈥另就扣案之海洛因3包（其中僅1包檢驗出海洛因成分，驗
餘淨重0.07公克；另兩包未檢驗出法定毒品成分，驗餘淨重
1.29公克，參同前偵卷第189頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書）、甲基安非他命4小包（毛重11.62公克，見同前偵卷第77頁至第80頁），均與本件犯罪無關，亦非起訴效力所及，自應由檢察官另行偵查，無從或不宜於本件併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國99年11月22日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官羅國鴻法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國99年11月22日