裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第419號上訴人即被告 江姿曇 選任辯護人扶助律師 溫啟仁 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第358號，中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13058、19007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一至四暨定執行刑部分均撤銷。
江姿曇犯附表編號一至四所示之罪，各處如附表所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品犯罪所得財物共計新臺幣陸仟柒佰柒拾元沒收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案內含氟硝西泮成分之白色圓形錠貳拾伍顆、伍拾顆（驗餘淨重玖點玖捌肆陸公克）、門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收。
事實
一、江姿曇因患有長期失眠症狀，曾多次至新北市○○區○○路○○○號天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）精神科看診，領有內含氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM2）、 佐沛眠 （Zolpidem，下稱佐沛眠）成分，藥名分別為美得眠錠（ModipanolTab）、使 蒂諾斯 膜衣錠（StilnoxTab）等藥物，且明知該等藥物內之FM2、佐沛眠成分，分別為我國主管機關列管，毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款之第三級、第四級毒品，不得販賣，竟因缺錢孔急，基於營利意圖、販賣第三級毒品FM2、第四級毒品佐沛眠之犯意，於民國100年4月間，在不詳地點，利用網際網路連線上網至奇摩雅虎知識網，以「 沈小喵 」暱稱，刊登「如果你有需要使蒂諾斯或是傳說中的FM2請打0000000000沈小姐」之訊息，向不特定人廣告銷售毒品訊息，嗣分別於下述時、地、方式，販賣第三級毒品FM2、第四級毒品佐沛眠予下列（一）至
（五）觀覽上揭網路廣告之對象：
（一）於100年4月20日，以0000000000號行動電話，與 林義雯 聯絡確認交易，議定以新臺幣（下同）1,300元，販賣內含第四級毒品佐沛眠成分之使蒂諾斯膜衣錠10顆，林義雯則同日匯款1,300元至江姿曇指定、不知情之 呂碧雪 在新北市新店頂城郵局開立帳號00000000000000號帳戶，江姿曇於其後2至3日，以包裹郵寄10顆內含第四級毒品佐沛眠成分之使蒂諾斯膜衣錠與林義雯，完成交易。
（二）於100年4月22日，以0000000000號行動電話，與 洪永洲 （起訴書誤載為 陳永洲 ）聯絡確認交易，議定以1,800元，販賣內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠10顆，洪永洲於翌（23）日匯款1,800元至江姿曇指定之上開帳戶，江姿曇於3日後，以包裹郵寄10顆內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠與洪永洲，完成交易。
（三）於100年4月27日，以0000000000號行動電話，與 陳建燊 聯絡確認交易，議定以1,800元，販賣內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠10顆，陳建燊於翌（28）日匯款1,800元至江姿曇指定之上開帳戶，江姿曇於2日後，以包裹郵寄10顆內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠與陳建燊，完成交易。
（四）於100年4月29日，以0000000000號行動電話，與 李國霆 聯絡確認交易，議定以1,870元，販賣內含第四級毒品佐沛眠成分之使蒂諾斯膜衣錠30顆，李國霆同日匯款1,870元至江姿曇指定之上揭帳戶，江姿曇隔日以包裹郵寄30顆內含第四級毒品佐沛眠成分之使蒂諾斯膜衣錠與李國霆，完成交易。
（五）因員警執行網路巡邏勤務，查悉江姿曇有販賣毒品之意圖，於100年5月27日致電江姿曇使用之0000000000號行動電話佯裝有嚴重失眠困擾，欲購買FM2，雙方議定以3,200元，販賣內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠26顆，並相約同日下午4時50分許，在北二高安坑交流道下新北市○○區○○路0段000○0號進行交易，而著手於販賣第三級毒品，迨江姿曇依約至上開地點，尚不及交易毒品，即遭員警當場逮捕，並查扣其包包內所放內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠26顆及其所有供聯繫販賣毒品所用之0000000000號門號SIM卡1張，始未能得逞。並於警詢中自首上開（一）至（四）之犯行並接受裁判。
（六）江姿曇另於100年9月6日凌晨0時許，在新北市○○區○○路0段0號「網腳」網路咖啡店，利用網際網路連線上網，至奇摩雅虎知識網，以帳號lin00000000、暱稱「沈小喵」，刊登「如果你有失眠困擾--你可以打電話給我0000000000」、「台北的安眠藥--如果你有需要使蒂諾斯或是傳說中的FM2請打0000000000沈小姐」等訊息，適因員警執行網路巡邏勤務，查悉江姿曇有販賣毒品之意圖，於100年9月6日進入雅虎奇摩即時通論壇與江姿曇連絡，佯裝有嚴重失眠困擾，欲購買FM2，雙方議定販賣內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠50顆，並相約同日下午1時30分許，在新北市○○區○○路、安康路口進行交易，而著手於販賣第三級毒品，迨江姿曇依約至上開地點，尚不及交易毒品，即遭員警當場逮捕，並查扣其包包內所放內含第三級毒品FM2成分之美得眠錠50顆，始未能得逞。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局及新北市政府警察局土城分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告江姿曇（下稱被告）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第30頁反面、50頁反面至51頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第51至52頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告等犯行所憑之證據及判斷：上揭犯罪事實，業據被告於偵、審中坦承不諱（見19007號偵卷第4至5、31至32頁、13058號偵卷第4至5、26至27頁、原審卷第162頁反面至163頁、本院卷第30頁反面、53頁），核與證人林義雯、 洪永州 、陳建燊、李國霆證述情節相符，（見第13058號偵卷第64至65、68至69、71至72、75至76、101至102頁、原審卷第181至184、188頁反面至190頁），並有100年5月27日自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、奇摩雅虎知識網網頁列印資料、呂碧雪上開郵局帳號郵政存簿儲金簿明細資料、雅虎奇摩即時通論壇對話記錄、郵政國內匯款單、郵局代收貨款快捷託運單、通聯調閱查詢單、天主教耕莘醫院100年9月2日耕醫病歷字第0000000000號函檢附被告就醫病歷資料、100年9月6日自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片2張、耕莘醫院藥袋4個在卷可查（見第13058號偵卷第6至10、12至13、79至84、86、88至94、108至109頁反面、112至118頁、第19007號偵查卷第7至11、21、23至24頁）；而警方分別於100年5月27日、9月2日在被告身上扣得之白色圓形錠劑26顆、50顆，經送檢驗後，確認檢體外觀為白色圓形錠，一面有十字刻痕，另一面有「F」及②上下並列字樣刻痕，驗出FM2成分，分別有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月9日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心100年9月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見第13058號偵查卷第37頁、第19007號偵查卷第78頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，足堪認定，從而，本案事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：按FM2、佐沛眠分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款之第三級、第四級毒品，均不得販賣。核被告就事實一之（一）、（四）所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪；就事實一之（二）、（三）所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；至事實一之（五）、（六）部分，被告均基於販賣之意思，與佯裝買家之員警議妥販賣FM2之交易細節，依約攜帶毒品至約定地點，著手於販賣第三級毒品，僅因員警於交易前，率而表明身分查獲本案，毒品交易實際上並未亦無法完成，是此部分所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，又其意圖販賣而持有第三級毒品部分，因與販賣第三級毒品罪有法條競合關係，而不另論罪（最高法院101年度第1次刑事庭會議決議意見參照）。查本案起訴書雖載被告販售予林義雯、李國霆之物，係第三級毒品FM2。然，證人林義雯於原審審理時結證稱：當時因失眠向被告購買類似安眠藥之物品，是以鋁箔紙密封、一排一排的使蒂諾斯白色錠劑，鋁箔紙與錠劑上面，均有使蒂諾斯的英文等語（見原審卷第188頁反面至190頁）；證人李國霆於原審審理時亦結證稱：「當時日夜顛倒，作息不正常，故由網路上向被告購買使蒂諾斯錠劑，我確定收受的藥品是使蒂諾斯，因為網路上有類似相關藥品介紹，我有比照過顏色、大小、包裝，該包裝與醫院開的藥物是一樣的，包裝及藥丸上都有寫使蒂諾斯」等語（見原審卷第183至184頁），而原審職權查閱使蒂諾斯膜衣錠之藥品資訊列印資料（見原審卷第187頁），提示與前開2位證人確認，證人均回稱：收受之藥品，確為使蒂諾斯白色錠劑，無誤認之虞，是被告販賣予證人林義雯、李國霆之物品，實為內含第四級毒品佐沛眠之使蒂諾斯白色圓形錠無誤，檢察官認此部分所為，係犯販賣第三級毒品罪容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，自應變更起訴法條以審理。又關於事實一之（五）、（六）部分，已著手實行販賣毒品行為，但因交易無法完成而未生售出毒品之結果，為未遂犯，斟酌其所犯情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另被告因長期失眠困擾，經醫師處方而持有內含第三級毒品、第四級毒品之上揭藥品，故單純持有毒品之行為，雖不成罪，然合法持有前揭藥品後變賣圖利，為法所不許，該當上揭罪名，併予陳明。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。查被告就事實一之（一）至（五）部分，於警詢、檢察官偵查及法院審理中，均自白販賣毒品犯行，合於上揭規定第2項減輕要件；而被告就事實一之（六）部分，於警詢、檢察事務官訊問時，坦認犯行（見第19007號偵卷第4至
6、30至32頁），雖被告於偵查中檢察官訊問時曾有言語閃爍，沈默不答之情形（見第19007號偵卷第33至34頁），嗣於原審準備程序時復先否認此部分犯行（見原審卷第39頁反面），嗣坦認不諱（見原審卷第162頁反面），經訊問何以就此部分供述反覆，被告自承：「100年9月6日到場後察覺對方是員警，故不想要賣給他們，沒有主動拿東西出來，但其實我們在即時通對話時，就已經與買方買賣意思表示合致，所以我今天才認罪」等語（見原審卷第162頁反面至163頁）；是被告雖對於認罪與否之陳述，前後有所不一，然自始至終均對交易細節均不爭執，確於偵、審中均自白上開犯行，是此部分亦合於上揭減輕其刑規定之適用。從而，被告所為6次販賣毒品犯行，均分別依毒品危害防制條例第17條第2項，予以減輕其刑。又被告於偵查犯罪職權之公務員未發覺前，即主動供出事實一之（一）至（四）之販毒犯行而接受裁判，業據證人即偵辦事實一之（五）之員警 黃厚嘉 於本院審理中結證稱：「（在被告提供匯款人姓名時，你們是否有她之前販毒的線索？）沒有。（剛才辯護人提示被告在檢察事務官訊問時，提出她婆婆的帳戶之前，你是否知道有她有賣給洪永洲等4人的購毒事情？）不知道」等語（見本院卷第49、50頁），並有被告臺北市政府警察局中正第二分局調查筆錄1份附卷可稽（見第13058號偵查卷第61頁反面），是關於事實一之（一）至（四）部分，被告之行為合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定均減輕其刑。事實一之（一）至（六）均依法遞減其刑。被告6次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
一、撤銷改判部分：原判決關於附表編號一至四部分，以被告此部分事證明確，而予論科，固非無見；惟查此部分，被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺前，即主動供出其販毒犯行，合於自首減輕之規定，原審此部分未予詳查，亦未適用自首之規定予以減輕其刑，即有未當。被告以原審此部分未依自首規定予以減刑為由提起上訴，為有理由，原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告因自身失眠所苦，取得管制藥物之便，意圖牟利而多次販賣毒品，助長毒品流通，危害他人健康，販賣次數眾多，販賣毒品數量甚多，又被告自承至醫院看診取得內含毒品成分之美得眠錠、使蒂諾斯膜衣錠藥物之成本為每顆15元，出售予證人洪永洲、陳建燊部分，個別均可賺取1,650元利潤，售予證人林義雯、李國霆部分，分別可賺得1,150元、1,420元利潤（見原審卷第142至143頁），所獲金額雖非鉅額，然利用健保看診、合法取得藥物後，另作不法使用，所為甚為不該，惟考量被告犯後自首接受裁判並坦認犯行，顯有悔意，犯罪後態度良好，且參以被告素行尚可，並衡量各次販賣毒品數量、金額，被告教育程度為大學肄業，先前在淡水老街擺攤，有幼女待養等一切情狀，分別量處如附表編號一至四宣告刑欄所示之刑，以資懲儆。
二、上訴駁回部分：原判決關於附表編號五至六部分，以被告此部分事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告因自身失眠所苦，取得管制藥物之便，意圖牟利而多次販賣毒品，助長毒品流通，危害他人健康，自承至醫院看診取得內含毒品成分之美得眠錠、使蒂諾斯膜衣錠藥物之成本為每顆15元，利用健保看診、合法取得藥物後，另作不法使用，所為甚為不該，惟考量被告犯後坦認犯行，堪認具有悔意，犯罪後態度良好，並無累犯前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚可，並衡量被告教育程度為大學肄業，先前在淡水老街擺攤，有幼女待養等一切情狀，分別量處有期徒刑1年5月、1年8月。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以原審未援用刑法第59條規定，量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
三、定執行刑部分：上開撤銷改判及上訴駁回部分，合於刑法第51條數罪規定之要件，應定執行刑如主文第4項所示。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。本案被告販賣毒品予證人林義雯、洪永洲、陳建燊、李國霆之所得，分別為1,300元、1,800元、1,800元、1,870元，雖均未扣案，惟既屬被告分別販賣毒品所得財物，即應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別諭知以其財產抵償之。另扣案0000000000號門號SIM卡1張，為被告所有，且供作為事實一之（一）至（五），5次販賣毒品犯行之聯絡工具等情，業據被告供承在卷（見原審卷第191頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
又按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，是未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884號判決意旨可資參照。查扣案含有FM2成分之白色圓形錠25顆（原送檢體數量26顆，驗餘檢體數量25顆，見第13058號偵查卷第37頁）、50顆（總淨重10公克、驗餘總淨重9.9846公克，見第19007號偵查卷第78頁），均係第三級毒品，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，於事實一之（五）、（六）部分各別宣告沒收，至因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，自毋庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國102年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│事實一、│江姿曇販賣第四級毒品，處有期徒刑玖月。未扣案之販賣│││（一）│第四級毒品犯罪所得之財物共計新臺幣壹仟叁佰元沒收，││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號○九││││00000000號SIM卡壹張沒收之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│事實一、│江姿曇販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。未扣案之│││（二）│販賣第三級毒品犯罪所得之財物共計新臺幣壹仟捌佰元沒││││收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號││││0000000000號SIM卡壹張沒收之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│事實一、│江姿曇販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。未扣案之│││（三）│販賣第三級毒品犯罪所得之財物共計新臺幣壹仟捌佰元沒││││收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號││││0000000000號SIM卡壹張沒收之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│四│事實一、│江姿曇販賣第四級毒品，處有期徒刑玖月。未扣案之販賣│││（四）│第四級毒品犯罪所得之財物共計新臺幣壹仟捌佰柒拾元沒││││收，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號││││0000000000號SIM卡壹張沒收之。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│五│事實一、│江姿曇販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月。扣│││（五）│案內含氟硝西泮成分之白色圓形錠貳拾伍顆及門號○九八││││0000000號SIM卡壹張，均沒收。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│六│事實一、│江姿曇販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。扣│││（六）│案內含氟硝西泮成分之白色圓形錠伍拾顆（驗餘淨重玖點││││玖捌肆陸公克）沒收之。│└──┴─────┴─────────────────────────┘