裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1470號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1470號上訴人即被告 王繹嘉 選任辯護人 周仲鼎 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第824號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1213、3899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王繹嘉（綽號咖啡）明知愷他命及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年12月28日凌晨0時許，因 蔡孟霖 、 黃世賢 、 劉健鴻 等人欲購買毒品，遂透過真實姓名年籍不詳、綽號「紅豆」之成年女子代為聯繫王繹嘉，王繹嘉旋即攜帶如附表編號1至10所示含有第三級毒品成分之毒咖啡包共10包，及如附表編號11所示之愷他命毒品1包，並搭乘不知情之友人 賴栢霖 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往址設臺中市○○區○○○道○○○號之「都樂汽車旅館」507號房，王繹嘉當場將上開毒咖啡包10包及愷他命毒品1包，交付予蔡孟霖，並由蔡孟霖先行交付購毒款現金新臺幣（下同）1萬元予王繹嘉，餘款1萬元則約定稍晚再行支付，而販賣第三級毒品予蔡孟霖、黃世賢、劉健鴻。嗣於同日凌晨0時18分許，為警在上址查獲王繹嘉、蔡孟霖、劉健鴻、黃世賢等人，並扣得蔡孟霖剛向王繹嘉購得而持有之如附表編號1至10所示之毒咖啡包10包及如附表編號11所示之第三級毒品愷他命1包；另亦扣得王繹嘉所有如附表編號12所示之行動電話1支及現金1萬2500元等物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告王繹嘉及其辯護人於原審準備程序中，對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（見原審卷第28頁），且迄至本院審理終結前均未聲明異議（見原審卷第107至112頁、本院卷第64頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王繹嘉於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第1213號卷〈下稱1213號偵卷〉第63頁反面至66頁反面，原審卷第27、110頁、106頁反面），且經證人蔡孟霖、賴栢霖、黃世賢、劉健鴻指證歷歷（見1213號偵卷第13至16、18至26頁反面、27至29頁、61至63頁反面、65頁反面至66頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見1213號偵卷第36至39、42至45頁）、現場照片、員警職務報告（見1213號偵卷第48、69頁）、衛生福利部草屯療養院107年1月30日草療鑑字第1070100312號鑑驗書（見1213號偵卷第84頁）、107年度保管字第629號扣押物品清單（見偵字第3899號卷〈下稱3899號偵卷〉第54頁）、107年度院保字第703號扣押物品清單（見原審卷第16頁）、衛生福利部草屯療養院107年10月2日草療鑑字第1070900398號及107年10月16日草療鑑字第1070900399號鑑驗書（見原審卷第60至65頁）附卷可稽。足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。縱販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨可資參照）。本件被告於偵訊中供承：我所販售之毒咖啡包每包賺100元，愷他命則每10公克賺1000元等語（見1213號偵卷第65頁），足認被告係基於營利之意圖而為交易毒品之行為至明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而本案被告所販賣之上開藥物既非合法廠商所製造，且依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得該等毒品之人，而可明確供出來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、刑之減輕：㈠偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查
及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。經查，被告就其本件犯行，迭於偵查中及原審審理時自白不諱，自應依前開規定減輕其刑。㈡刑法第59條部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法
律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而販賣第三級毒品罪之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣如附表編號1至11所示之第三級毒品予他人，其行為固屬不當，應予非難。惟證人蔡孟霖於警詢中證稱：是以2萬元向王繹嘉購買咖啡包10包及愷他命1包等語（見1213號偵卷第15頁），參以被告前開所述每包毒咖啡包賺取100元、每10公克愷他命則賺取1000元之利潤等情，足認本案販賣第三級毒品尚屬零星之小額交易，難認被告因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕。又因被告甫成年，自陳為了賺取學費讀大學，不想靠家裡資助，才一時思想偏差，認為販毒較快賺取學費等語（見原審卷第111頁反面），綜上犯罪情節觀之，縱使科處該罪名依上開規定減輕後之最輕法定本刑猶嫌過重，不免予人情輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢被告有前述複數減刑事由，應依刑法第70條之規定，遞減輕之。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制加以販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為本案犯行，已對社會治安造成威脅，惟考量其犯後坦承犯行之態度，應有悔意，另酌以被告遭查獲販賣毒品之次數及販賣之數量，再衡酌被告自陳目前以○○○為業、月收入約3萬至4萬元、家裡經濟狀況尚可（見原審卷第111頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並就沒收部分敍明：㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照）。㈡、扣案如附表編號1至10之毒咖啡包經送驗結果，均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮；附表編號11之白色結晶，則檢出第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年1月30日草療鑑字第1070100312號、107年10月2日草療鑑字第1070900398號及107年10月16日草療鑑字第1070900399號鑑驗書在卷為憑（見1213號偵卷第84頁，原審卷第60至65頁）。準此，附表編號1至11所示之物，均屬違禁物，且經檢察官於起訴書載明請求依法沒收，自應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋共11個，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收。㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號12所示之行動電話1支，係供被告作為本件販賣第三級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第109頁正反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦分別揭櫫明確。另按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查，被告於原審審理時供稱：扣案之現金1萬2500元，其中1萬元是蔡孟霖交付予我之購毒價金，剩餘的2500元則是我所有，與本件販賣毒品無關等語（見原審卷第109頁反面），核與證人蔡孟霖於警詢中證述：
我向王繹嘉購買咖啡包10包及愷他命1包，有先拿1萬元給王繹嘉等語相符（見1213號偵卷第15頁）。是以，扣案之1萬元現金即屬被告本案之犯罪所得，應依前述規定宣告沒收。至扣案之2500元款項，則無證據足認與被告之本件犯行相關，爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦盡可能從輕，而無何不妥之處，應予維持。被告上訴意旨雖請求為緩刑之宣告，給予自新之機會；然查被告曾因犯詐欺取罪，經原審法院以105年度審簡字第1860號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年，於106年3月1日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於緩刑期間再犯本件販毒重罪，自不適宜再為緩刑之宣告。本件上訴並無理由，應予駁回。
䦉、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳緯宇中華民國108年8月14日附表（扣案物）：
┌──┬───────┬───────────────────┬──────┐│編號│扣案物及數量│扣案物種類│備註│├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│1│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號1）│衛生福利部草││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│屯療養院107││││內含褐色粉末）│年10月2日草││││送驗淨重：7.660公克│療鑑字第1070││││驗餘淨重：6.1713公克│900398號鑑驗││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│書（見原審卷││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│第60至63頁）││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││2│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號2）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.9798公克│││││驗餘淨重：9.1534公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││3│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號3）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.5769公克│││││驗餘淨重：8.7794公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││4│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號4）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色潮解塊狀）│││││送驗淨重：11.2741公克│││││驗餘淨重：9.1833公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮││├──┼───────┼───────────────────┤││5│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號5）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.7427公克│││││驗餘淨重：9.1159公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││6│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號6）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.9811公克│││││驗餘淨重：9.6707公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││7│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號7）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.9078公克│││││驗餘淨重：9.3911公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││8│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號8）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：9.8925公克│││││驗餘淨重：8.3728公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┤││9│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號9）│││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│││││內含褐色粉末）│││││送驗淨重：10.9955公克│││││驗餘淨重：9.3304公克│││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│10│毒咖啡包1包│檢品編號：B0000000（編號10）│衛生福利部草││││檢品外觀：標示「DIAVEL」金色鋁箔包裝（│屯療養院107││││內含褐色粉末）│年1月30日草││││送驗淨重：10.9523公克│療鑑字第1070││││驗餘淨重：9.9422公克│100312號鑑驗││││檢出結果：含第三級毒品微量3,4-亞甲基雙│書（見1213號││││氧苯基乙基胺戊酮、微量氯乙基│偵卷第84頁）││││卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮│││││、微量硝甲西泮││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│11│愷他命1包│檢品編號：B0000000│同上││││檢品外觀：白色結晶│││││送驗淨重：8.9237公克│││││驗餘淨重：8.9212公克│││││檢出結果：第三級毒品愷他命││├──┼───────┼───────────────────┼──────┤│12│行動電話1支│蘋果廠牌IPHONE手機（含門號0000000000號│││││SIM卡）││└──┴───────┴───────────────────┴──────┘