裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第451號民事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第451號上訴人即被上訴人附帶被上訴人 邱福生 訴訟代理人 羅宗賢 律師
黃雅琴 律師被上訴人即上訴人 徐國華 訴訟代理人 洪塗生 律師複代理人 吳念恆 律師
洪堃哲 被上訴人即視同上訴人附帶上訴人 吳賴桂蘭 上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年9月10日臺灣臺中地方法院101年度訴字第717號第一審判決提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於「㈠確認邱福生之通行權，㈡吳賴桂蘭、徐國華應容忍邱福生鋪設通行設施，並不得妨害邱福生通行，及㈢徐國華拆除鐵皮屋」部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，邱福生於第一審之訴駁回。
邱福生之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由均邱福生負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人、附帶上訴人邱福生（下稱邱福生）以其所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地，與被上訴人即視同上訴人、附帶上訴人吳賴桂蘭（下稱吳賴桂蘭）所有之同地段第000-0、-0地號土地，上訴人即被上訴人徐國華（下稱徐國華）所有之同地段第000-0地號土地，均分割自原第000地號土地，邱福生所有之第000-0地號土地因聯絡豐原大道，須通行吳賴桂蘭、徐國華所有之前述3筆土地，其訴訟標的對於共同訴訟之吳賴桂蘭、徐國華必須合一確定，徐國華對原審判決聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力及於同造之吳賴桂蘭，爰列為視同上訴人，合先敘明。
貳、邱福生方面：
一、邱福生主張：臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地為其所有；而同地段第000-0、-0地號土地則為吳賴桂蘭所有；第000-0地號土地為徐國華所有。以上4筆土地原均屬○○段第000地號之一部，經多次土地分割、異動後，現邱福生所有之第000-0地號土地已成袋地，且原第000地號土地面臨豐原大道，依民法第787、788、789條之規定，邱福生僅能通行分割自原第000地號之土地對外聯絡豐原大道，綜合考量各種情事，邱福生所有之第000-0地號土地通行徐國華所有之第000-0地號、吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號土地至豐原大道，其通行之寬度應為4米最為洽當，且徐國華搭蓋於第000-0地號土地上之鐵皮屋妨礙邱福生之通行路線，亦應拆除。爰提起本件訴訟，聲明：㈠確認邱福生對吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號內如原判決附圖（以下所稱附圖均為原判決附圖）一所示A部分土地（面積依序40.37、41.10平方公尺），及徐國華所有第000-0地號內如附圖一所示A部分172.29平方公尺之土地有通行權利。徐國華、吳賴桂蘭並應容忍邱福生於前述土地鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨礙邱福生通行之行為（按邱福生所主張之通行方案即自第000-0、-0、-0地號等3筆土地與相鄰之第000地號土地之之地界線向東側平移4公尺，平行移動後之平行線與地界線所圍成之區域）。㈡徐國華應將第000-0地號內如附圖一所示A1、A2部分（面積依序為14.51、9.92平方公尺）之鐵皮屋拆除。
二、第二審陳述略稱：㈠邱福生於第000-0地號土地上有合法保存登記之建物，日
後修繕、居住及消防用途，須有足夠寬度之通道以供消防車等車輛進出；又基於耕作之必要，亦須提供3.5米寬以上之道路以利耕耘機通行，邱福生所主張以4米寬作為通行道路，應屬合理。
㈡依徐國華所指之北側農路，邱福生必須通行非分割自原第
000地號土地之第000、000-0地號土地，此通行方式與民法第789條之規定有違，且徐國華所主張之北側農路均屬私人土地，而非既成巷道，邱福生無通行之權利。徐國華與 徐清泉 在分割原第000地號土地時，約定在第000-0、-0地號土地之西側，加上第000地號水利地土地，預留一條4米寬之道路通往豐原大道，可證邱福生所有之第000-0地號土地必須行經吳賴桂蘭、徐國華之土地方可對外聯絡通行，徐國華主張邱福生只能通行其北側之農路，顯屬無理。
㈢依臺中市政府回函表示，邱福生所有之第000-0地號土地
、相鄰之第000、000-0、000地號土地，均非認定有案之現有巷道，豐原區公所回函亦稱該路段無任何養護紀錄，可證邱福生所有之第000-0地號土地北側並無任何既成道路可供對外聯絡通行。縱然徐國華所指之農路有外人行走，亦屬反射作用所致，又徐國華所提出之臺灣高等法院93上字第172號判決，該案之被上訴人已有「既成道路」可對外通行，此與本件事實不同。
參、徐國華、吳賴桂蘭部分：
一、徐國華以：邱福生除可藉由第000-0、-0地號土地對外連接豐原大道外，尚可藉由同地段第000地號土地（水利地）、第000地號 徐清波 之土地連接豐原大道，另亦可經由第000地號土地旁之現有農路連接北側○○路000巷對外通行。徐國華、徐清泉於民國（下同）92年間分割第000-0、-0、-0地號土地時，就共有土地已協議在000-0、-0地號土地之西側留出1米寬之道路供連絡豐原大道，其後徐清泉將第000-0地號土地出售給訴外人 張言星 ，徐國華與張言星於99年7月8日亦再次達成協議（道路通行協議書），確認在第000-0、-0地號土地西側留1米寬之道路對外通行，張言星自行在第000地號土地闢建出3米道路，其後張言星在100年5月出售第000-0地號土地及其上之農舍（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○○○○號）賣給邱福生，邱福生當時應已知悉並同意僅使用第000-0、-0地號土地1米寬之道路連外通行，自不能將4米寬之道路全部設在徐國華之土地上，徐國華與徐清泉、張言星有關土地之通行協議約定，自應拘束邱福生。又第000-0地號土地上興建大面積之房屋，僅餘一小部份田地種植蔬菜，無使用寬達3米多之農作機械之必要，邱福生所主張之4米寬道路，損害徐國華土地權益甚大，不應准許等語，資為抗辯。吳賴桂蘭以：邱福生所購買之第000-0地號土地上建有房屋，且該房屋已經蓋了10年多，邱福生可從自己之土地通行到○○路000巷再到大馬路，歷年來皆是如此，邱福生不得主張通行吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號土地西側4米並設置道路等語，資為抗辯。徐國華、吳賴桂蘭均聲明：邱福生之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：邱福生所有之第000-0地號土地雖無法直接與南側之○○大道連接，惟可經由北側之農路（○○市○○區○○路○○○巷○○○弄）連接由東西向之○○路000巷，再向西連接○○路，向東連接○○路○段。而上開000巷000弄農路已
存在二、三十年，路面鋪設柏油，寬度約3-4公尺，空間足供會車，通行便利，邱福生於第000-0地號土地上之建物大門亦朝北面向○○路000巷000弄，該第000-0地號土地與公路非無適宜之聯絡。
肆、原審判決邱福生對吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號內附圖二所示C-1、C-2部分土地（面積依序30.27、30.80平方公尺），及徐國華所有之第000-0地號內附圖二所示C-3部分土地（面積129.90平方公尺）有通行權（按：以上之通行方案即自第000-0、-0、-0地號3筆土地與相鄰之第000地號土地間之地界線，向東側平行移動3公尺與地界線所圍成之區域），吳賴桂蘭、徐國華並應容忍邱福生於前開土地鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨礙邱福生通行之行為；徐國華應將附圖二所示C-3內斜線部分面積9.67平方公尺之鐵皮屋拆除，而駁回邱福生其餘之訴。邱福生、徐國華各自對敗訴部分之判決全部聲明不服上訴，吳賴桂蘭亦對其敗訴部分之判決全部聲明不服附帶上訴。邱福生聲明：㈠原審判決不利於邱福生之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認邱福生對吳賴桂蘭所有第000-0、-0地號土地內如附圖一所示編號A區域，及徐國華所有第000-0地號土地內如附圖一所示編號A區域有通行權利，並應容忍上訴人於前開土地鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨害邱福生通行之行為。㈡徐國華應將如附圖一所示A1、A2區域內之鐵皮屋拆除。㈢第一項廢棄部分及上訴費用均由吳賴桂蘭、徐國華負擔。徐國華聲明：㈠原判決不利徐國華部分廢棄。㈡邱福生在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。吳賴桂蘭聲明：㈠原判決不利吳賴桂蘭部分廢棄。㈡邱福生在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於對造當事人之上訴及附帶上訴，邱福生、徐國華、及吳賴桂蘭均聲明：應予駁回。
伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠第000-0地號土地現為邱福生所有；第000-0、000-0地號
土地現為吳賴桂蘭所有；第000-0地號土地現為徐國華所有。上開土地均由同地段原000地號土地經歷次分割而來。
㈡附圖一所示第000地號土地係水利地，為臺灣省台中農田水利會所有；而第000地號土地為徐清波所有。
㈢徐國華與第000-0地號土地之前手張言星曾於99年7月8日
簽訂「道路通行協議書」，該協議書第3條內容略以：徐國華提供第000-0、000-0地號土地與同段000地號水利地，沿水溝作4米道路連結外環30米道路。
二、「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。土地所有人主張民法第787條、第789條所規定之鄰地通行權，以其土地「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為其要件（不以袋地為必要），至於是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積及其他之用途以定之；又有關鄰地通行權規範之立法意旨，在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年度台上字第1781號判例參照），故土地對鄰地之通行權是否存在，並非永久不變。再者，特定周圍地之特定通行方處所亦非永續不變，周圍地之使用狀態如有變更，為減少其損害，通行處所或方法自得予以變更，此為通行處所及通行方法之可變性。
二、邱福生主張通行鄰地之第000-0地號土地，其所在位置於豐原都市計畫範圍內，土地使用分區為農業區土地，有臺中市豐原區都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽（本院卷第71頁），該筆土地雖為四鄰之同段第000、000-0、-0、000、000-0、000-0，及第000地號土地所包圍，以致與南側之豐原大道並不直接連接（本院卷第108頁土地登記謄本），惟第000-0地號土地不直接連接豐原大道，未必即屬無法為通常之使用。查第000-0地號土地面積為886.89平方公尺（豐簡卷土地登記謄本），該筆土地上建有二層鋼造農舍，門牌號碼○○路000巷000-0號，該農舍於建物所有權第一次登記時，第一層之面積為150.78平方公尺，第二層面積149.83平方公尺（本院卷第70頁建物登記謄本），而本院於102年2月5日至現場勘驗測量時，該建物占地之實際面積則為276.28平方公尺，（其中占用第125-2地號土地252.25平方公尺、第124-2地號2.94平方公尺、108地號21.09平方公尺，詳本院卷第91頁複丈成果圖），亦即第125-2地號土地現使用之狀況部分為建物，部分農地，扣除被建物使用部分，農地面積為634.64平方公尺，合約191.97坪（886.89-252.25＝634.64，634.64×0.3025＝191.97坪），可供農耕使用之面積不大；第125-2地號土地在100年7月25日由邱福生買賣取得之前，原土地所有人張言星係供作休閒之用，此已據證人張言星證稱：「我（買這塊土地）是買來休閒、種菜」、「上面有一間合法的農舍，其他的部分都可以種菜，土地差不多有270坪，地上物差不多有5、60坪左右，可以種菜的部分大概200坪左右，我都是種香蕉、辣椒等青菜」、「我沒在在賣，我都是分給別人吃，因為我本身有在做生意，所以也沒有再賣菜，土地的另外一邊我是給另外一個70幾歲的老婦人耕作，因為她很愛種而且身體也不是很好，想說讓她去運動，我沒有跟她收租金」等語在卷（本院卷第130頁）。
以000-0地號土地可供農業機械使用面積小，邱福生主張應預留4米通道以供大型農用機械進出云云，比例顯然失衡，不足為採，至為明確。
三、本件第000-0地號土地之東側，有徐清波所有之第000地號土地（本院卷108頁地籍圖謄本、豐簡卷土地登記謄本），徐清波之土地上雖有通道，惟依邱福生於原審所提出照片（原審卷第69頁），位於第000地號土地上之通道已立有「私有道路於每晚10點封閉，逾時通行之車輛，敬請改道行駛」，原審法院就第000地號土地上之通道是否為既成巷道乙節，向公務機關函詢之結果，臺中市政府建設局回覆略以：該巷道經臺中市政府都市發展局確認未指定（示）建築線在案，另豐原區公所提供20年以上航照圖，該巷道自74年5月存在至今，惟公所無鋪設記錄，且非位於○○巷000巷之道路本線上，歉難認定為供公眾通行之巷道等語，亦有臺中市政府建設局函稽（原審卷第105頁）。
又第000-0地號土地西側之第000地號土地，為臺灣省臺中農田水利會所有，經原審法院向水利會函詢，該會函覆略為：附圖內綠色B部分（即徐國華主張可供通行之道路），在99年間鄰邊地主申請土地鑑界，地政單位通知本會（鄰邊關係人）會同參加時，上開土地已有遭鋪設水泥通路，惟無法得知確實鋪設時間。該系爭水泥通道，本會並無同意附近居民開闢該B部分作為道路使用等語，有該會101年5月9日○○○字第0000000000號函文1件足參（原審卷第58頁）。足見現場之水泥路面乃附近民眾所自行鋪設，水利會則是事後知情，自難以此即認水利會已有同意邱福生得永久自該水泥道路通行，又臺灣省臺中農田水利會嗣後就上開徐國華所主張水泥通道圍築鐵網圍籬，禁止他人通行，有照片2張在卷可稽（原審卷第120頁）。以上位於第000、000地號土地上之通道，並非第000-0地號土地對外聯絡公路之適宜通道。
四、再經本院於102年2月5日會同兩造及臺中市豐原地政事務所至現場勘驗結果，邱福生所有第000-0地號土地上之建物門牌號碼為○○路000巷000-0號，其正面面臨○○路000巷000弄。緊臨○○路000巷000-0號房屋之北側現存寬度
2.4公尺至4.6公尺不等之巷道可供連接○○路000巷，再向西連接○○路，向東連通○○路二段，此有徐國華所提出之現場圖及照片可資佐證（見本院卷第52至61頁，此一通道即徐國華所稱之北側農路），並經豐原地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖在卷可稽（本院卷第91頁）。雖徐國華所指之農路並非依臺中市建築管理自治條例認定有案之現有巷道（本院卷第121頁臺中市政府都市發展局函），且該農路瀝青混凝土路面老舊，非位於○○路000巷本路上，豐原區公所查無養護之資料（本院卷第142頁臺中市豐原區公所函），惟該處農路現供一般自用小客車通行直抵○○路000巷000-0號房屋前停車迴轉並無任何障礙；又該條通路部分位於第000（徐國華、 徐德益 、 徐永欣 共有）、第000-0（ 蘇秋燕 所有）及000地號（徐國華所有）之他人所有土地上，但現況該農路供鄰近之住家使用，並無任何阻礙或禁止通行之情事發生，供邱福生使用並無阻礙，而○○路000巷000-0號房屋後方第000-0地號土地上之農地面積不大，大型農耕機器反而無法施展，小型農具、肥料、種籽等，通過○○路000巷000-0號房屋（或鄰近之空地）運抵現場並無困難，即使第000-0地號土地北側之農路未經行政機關認定為現有巷道，仍無礙於可供邱福生使用，難認邱福生所有之第000-0地號已與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用。至於徐國華與徐清泉於92年6月26日所訂有共有物分割契約書第4條約定：「乙方（徐清泉）分得土地係屬袋地，對外缺乏交通路銜接外環路出入交通使用，故甲方應無條件（無償）在分得土地即○○段000-0、-0西側邊沿留存寬度4公尺（包括西側之水利地或國有土地地號：○○段第000號在內）之土地開闢為交通路供甲乙雙方共同使用……」等語（本院卷第136頁），係約定由徐國華提供第000-0、-0（含未分割出之第000-0地號）連同相鄰之第000號土地開闢道路與徐清泉共同使用，而非以第000-0、-0地號土地內之4公尺寬道路供使用，且上開約定係成立於95年6月26日，與本院102年2月5日勘驗時相隔已有7年左右，依前述鄰地通行權可變性之說明，第000-0地號土地之北側既已有相當可供通行之農路，不能以徐國華、徐清泉92年6月26日之約定，即認第000-0地號土地現與公路無適當之聯絡。再者，邱福生提出臺北市○○○○○道劃設及管理作業程序規定：「消防通道至少應保持3.5公尺以上淨寬，以利救援車輛（消防車、工程救險車及警備車等車輛）順利抵達救援區域」（本院卷第39頁），主張應有4米通道，惟該作業程序於95年3月31日頒布，而邱福生所有○○路000巷000-0號房屋則在此前之81年3月6日取得前臺中縣政府00○字第0000號建築物使用執照，亦不能以舊有建物適用新法規，令鄰地所有人必須提供符合新法規所規定之通道以供通行。
五、綜合前述，本件邱福生之第000-0地號土地，依其與四鄰之關係位置、面積及用途，尚難認與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，則邱福生依鄰地通行權之規定，請求㈠確認就吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號、及徐國華所有第000-0地號內4公尺寬度之範圍內有通行權，㈡徐國華、吳賴桂蘭應容忍邱福生於通行權範圍內之土地設置通行設施，並不得禁止或妨礙邱福生通行，及㈢徐國華應將第000-0地號內如附圖一所示A1、A2部分之鐵皮屋拆除，即無理由，應予駁回。原審判決㈠邱福生對吳賴桂蘭所有之第000-0、-0地號內附圖二所示C-1、C-2部分土地，及徐國華所有之第000-0地號內附圖二所示C-3部分土地有通行權，㈡吳賴桂蘭、徐國華應容忍邱福生於前開土地鋪設柏油、水泥等利於通行之設施，並不得有任何禁止或妨礙邱福生通行之行為，及㈢徐國華應將附圖二所示C-3內斜線部分之鐵皮屋拆除，尚有未洽，徐國華上訴及吳賴桂蘭附帶上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審判決判決邱福生敗訴部分，理由雖有不同，但結論並無以異，邱福生上訴意旨指摘此部分原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻有確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結：本件徐國華之上訴、吳賴桂蘭之附帶上訴為有理由，邱福生之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第48條，判決如主文。
中華民國102年8月27日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官王銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國102年8月27日