臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第660號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第660號刑事判決

裁判日期：民國102年08月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第660號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭耀輝選任辯護人陳文慧律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度簡上字第20號中華民國102年4月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭耀輝於民國101年
4月23日至25日間，雇用不知情且真實姓名年籍不詳之人駕駛挖土機，遷移其種植在 黃久猜 所有之臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱本案土地）上之農作物黃椰子葉，竟意圖為自己不法之所有，趁機竊取黃久猜在本案土地上之石頭，將之堆置在鄭耀輝位於○○區○○○段○○○○○號土地上，充當溪邊護岸使用。因認被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、又按告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院92年度台上字第1878號判決意旨參照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決意旨參照）。再按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之（最高法院75年度台上字第8號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告鄭耀輝涉有上開竊盜罪嫌，無非係以：被告於臺灣臺中地方法院檢察署偵查中之供述、告訴代理人 張明池 之指訴、土地所有權狀、臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖、郵局存證信函用紙及現場照片為其主要論據。然訊據被告固坦承僱用挖土機司機搬運本案土地上之石頭等情不諱，惟堅決否認有何竊盜之犯行，並辯稱：伊係於101年3月23日起迄同月30日止，僱用挖土機司機 李彬 搬運本案土地上之石頭，而非聲請簡易判決處刑書所載之101年4月23日至25日間某日。另本案土地本係伊耕作之共有地，經分割後，分得本案土地之告訴人要求伊將土地上之農作物、地上物遷移，將土地返還，而石頭堆砌之擋土牆是伊父親僱工興建，屬伊所有之地上物，故伊始將地上物即石頭堆砌之擋土牆及農作物即黃椰子葉請挖土機司機搬除，伊主觀上無不法所有之意圖等語。被告之選任辯護人則以：被告自其父親迄今耕種於臺中市○○區○○○段33、33-2、33-4、33-8（原審判決就此地號誤載為33-3）地號及本案土地上，被告及其餘共有人協議分管上開土地，直至前揭土地經原審法院判決分割後始為重新劃分，然再重新鑑定確定前，難免有所不適應，尤其互為比鄰之土地，因歷史之使用習慣互有越界、互有借用或互有互易過戶登記者，所在多有，此與第三人無故因貪圖不法所有而竊盜之情形不同，況本案土地遲遲於101年5月23日再為鑑界，被告在不清楚土地界線之情形下，在被告數十年所為之耕種習慣，根本無主觀不法所有之犯意。再告訴人就本案土地遲至101年5月14日始獲發所有權狀，然告訴人卻於101年2月14日即寄發存證信函，要求被告將本案土地上之地上物騰空，否則將剷除圍籬；二度於同年2月22日通知被告須於同年3月23日前將本案土地上之地上物、農作物全部遷移，否則告訴人將施作擋土牆及圍籬；三度於同年3月14日寄發存證信函，催促被告將本案土地及33-13土地上地上物及其他侵占之所有權物一併遷移，因告訴人鑑界後將做擋土牆、圍籬；四度於同年3月21日寄發存證信函，催告同意再寬延30日再鑑界，並催促被告於同年4月20日前將地上物、農作物遷移；五度於同年4月17日催告被告再鑑界後遷移農作物及地上物；六度於同年4月18日催告被告；七度於同年5月9日催告被告遷移農作物或地上物。被告遭到告訴人七度催告要遷移本案土地或33-13地號土地之地上物及農作物，如有未從，告訴人一稱要剷除圍籬，一稱要建擋土牆及圍籬，又嗆聲侵占及竊盜等指控，令被告不勝其煩擾，只得應告訴人之心意而將本案土地及33-13地號土地上自種之地上物、農作物挖剷，不慎將被告自己所有之33-8地號土地南方與本案土地比鄰之極短部分，些餘之石頭因挖剷地上農作物而鬆動，暫時移至另側及部分堆放於被告所有之33-8地號土地上。又本案土地之石頭原無經濟價值，亦係被告之父親鄭 張春城 於60餘年前，40年間「八七水災」後僱工在共有土地33-2、33-4、33-8、本案土地上以石頭堆砌成擋土牆迄今，嗣經告訴人催促移除，被告始將本案土地及33-8地號土地石頭移至同筆土地北邊，應屬告訴人之急急催告被告之時所得預見及實際上工程得容忍之程度，本不屬貪圖不法所有之財物犯罪等語，資為抗辯。
五、經查：㈠證人即被告僱用之挖土機司機李彬於原審證稱：101年3月23
日至30日之間，被告有請伊去移椰子葉，該土地旁有條溪，還有將石頭移開等語（見原審卷第162頁反面至第164頁）。
證人即偵查中之告訴代理人張明池於原審證稱：伊存證信函寫3月30日在本案土地上發現有舖蓋石頭道路，是指被告將椰子樹移除，剩一條路可以挖走伊等的石頭，將33-13地號土地石頭挖到本案土地上，所以被告挖石頭應該是3月份的事情，是豐原地政事務所（101年）3月5日鑑界之後才開挖的，被告有挖33-13地號土地及本案土地上之石頭，開挖石頭這事情是在101年3月5日豐原地政鑑定完成後到3月30日這段時間才發生的等語（見原審卷第170頁反面至第171頁）。
證人即偵查中告訴代理人張明池之弟 張明照 於原審證述：發現被告遷移農作物及石頭，是在豐原地政事務所鑑界之後之事，鑑界是（101年）3月5日，所以上開情事應該是3月份的事情，存證信函提到發現被告在（101年）3月30日在土地上舖蓋石頭，是指被告當初在本案土地上最靠近溪邊的地段開挖一條道路，連國有地跟本案土地都挖在一起，而且把石頭置放在該處，石頭是從33-19地號土地移到本案土地上，所以被告搬運石頭時間應該不是4月份的事情等語（見原審卷第170頁及其反面）。衡諸經驗法則，在本案土地上搬運石頭之時間，當為搬運石頭之人最為清楚，是本院認被告僱用挖土機司機李彬在本案土地上搬運石頭之時間，當以證人李彬所述之時間即101年3月23日至30日間較為可信，且該時間，亦核與證人張明池、張明照所述搬運石頭是在101年3月份間之事，時間相符。則被告辯稱係在101年3月23日至30日間某日，僱用挖土機司機李彬在本案土地上搬運石頭一節，洵屬有據，應堪採信。職是，聲請簡易判決處刑書所載被告於101年4月23日至25日，僱用不知情且真實姓名年籍不詳之人駕駛挖土機，竊取本案土地上之石頭，時間即屬有誤。惟按法院審判之範圍，已就請求之事項予以審理，僅認定起訴或上訴犯罪事實之時間、處所、方法、手段、被害物體、共犯人數、既遂、未遂、侵害法益等與原請求有所出入，而不影響同一犯罪事實，仍屬對於已受請求之事項予以判決（最高法院98年度台上字第865號判決意旨參照）。本件檢察官聲請簡易判決處刑書所載被告僱工竊取本案土地上之石頭，所載時間雖稍有差異，但其他犯罪之處所、方法、手段、被害物體、侵害法益等均與上開證人所述情節無異，不影響同一犯罪事實，仍應認被告於101年3月23日至30日間，僱工竊取本案土地上之石頭之犯罪事實，業經起訴，本院並應實質審理。
㈡又證人張明池於原審證稱：遭被告移走的石頭都是用人工疊
成堤岸，就是土和石頭疊的，沒有混凝土，也沒有用其他東西凝固起來，用手搬也可以搬走等語（見原審卷第153頁、第157頁反面），足認石頭堆砌成檔土牆僅係堆放在本案土地上，與本案土地不具固定性與繼續性，甚易分離，該石頭堆砌成之擋土牆亦非本案土地之重要成分，且非與本案土地不能分離。是本案土地上之石頭雖堆砌成擋土牆，然僅因堆放在本案土地上，徒手即可搬取，不具固定性、繼續性、不能分離性等，其社會經濟觀念上認其仍不失獨立性，故性質上仍屬動產，應可認定，先予敘明。
㈢而證人 張歐香 於原審證述：40年時，做過一次石埠，但48年
、49年間，八七水災沖壞後，伊從鳥牛欄溪撿石頭，由女人擔來讓男人建造石埠，是被告父親要求伊擔的，但石頭放在何地號土地伊不清楚，只知道是作被告父親的田埂，被告父親的田是跟別人共有的，約有兩畝，當時石頭是無主的，以前山崩石頭流到溪裡可以拿，但現在不能拿，田下去就是溪，溪離田走路約2分鐘就到了等語（見原審卷第159頁反面至第161頁反面），復於本院證稱：八七水災時， 鄭張春城 （被告之父）有請伊去鳥牛欄溪擔石頭，砌在界線之田埂，石砌田埂係東西向為界，分南北邊，北邊係他們耕作（指在庭被告鄭耀輝），南邊係 林益培 （ 林耀三 之父），石頭護岸係被告之父親所建造等語（見本院卷第207頁及其背面）。依證人張歐香形容經被告父親僱用以石頭堆砌建造而成之擋土牆位置位於被告父親耕作之土地上，且距離河流不遠，走路約2分鐘即可到達，與本案土地亦係位於河流旁邊，且本案土地多年來亦係被告使用一節，亦為證人張明池於原審審理時所是認（見原審卷第157頁反面），並有被告提出之照片2幀在卷足憑（見原審卷第115頁反面），堪認證人張歐香所證述經被告父親僱用以石頭堆砌建造而成之擋土牆位置即係位於本案土地上之石頭堆砌建造而成之擋土牆或相去不遠。又，年已88歲之證人 尤慶環 於本院證稱：伊認識在庭被告之父親，被告之父親在耕作田地，位置在33-2地號北邊，「八七水災」和「八一水災」是在前後年接連發生，當時東陽里之田地被沖走，有人去開發復耕，有人沒錢開發。（你是否知道，鄭耀輝的父親那時有又把這個田埂跟石埠重建之事？）伊知道，因為伊去巡他們稻作，林益培之土地全都沒有耕種，張春城之田地都有耕作等語（見本院卷第209頁背面至
210頁背面）。㈣證人即本案土地之前手地主林耀三亦於本院證稱：「（關於
被告鄭耀輝或其父鄭張春城，是否跟你或你父親林益培共有座落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地？）對。（關於臺中市○○區○○○段000000000000地號等三筆土地，在48年即『八七水災』前，是否有分管耕作之情況？）我不知道。（在『八七水災』之後，有無分管即分別管理耕作之情況，你是否知道？）因為那時是有分開，我父親跟被告的伯父的樣子，他們一個人是在上面，一個是在下面……【（但確實是有分管的情況沒有錯？）對。（你們是分管該地的南方還是北方？）我們（分管）應該是在南方】。（被告他們家族那邊算是分管到北方，在分割前有分管，對不對？）對。（你是否知道，是怎麼分管？是以何為界？）因為那個地形有點斜度，所以以前是種田用的，所以有分一梯一梯如階梯式的。（因為該地整個有斜坡，所以有這樣一層一層的來分？）對。是用石頭砌起來的。（是【用石頭來當界線？）對】，界線，那個是一區一區的，是用石頭砌起來的。【（那個石頭界線應該是東西向的，對不對？）對】。（當時建這個石頭界線的人是誰，你知道嗎？）我印象中那應該是被『八七水災』的大水沖掉的，那時整個地就是以前的田都變成河流，我父親跟被告的伯父，還是誰，還是他父親，他們兩個人都有雇工人一起來耕這個田的。（你的意思是，在『八七水災』之後，關於石頭堆置的這個石堆界線，是雙方面共同雇工來作的，是否如此？）對，因為是兩個人合起來去作的，那時堆起來分，那個界線的上面是我父親林益培的，是比較高的，我們這邊是南邊，那個界線下面是對方的，他們那邊是北邊。（那邊的地勢等於是南高北低，對不對？）對。（關於你剛才講說雙方都有出錢或是出工來建這個界線，你怎會知道當時『八七水災』之後的狀況？）我那時還很小，是那時的記憶，我記得我父親那時有雇彰化那邊海邊的工人上來做的，對方應該是也有出人的樣子……（那個界線大概的位置位於何處？）因為我不知道他們以前是怎麼認定這個位置，但是從我認識之後，我們就是有兩邊耕作，我小時候他們那邊是種稻田的，我們這邊是種水果。（根據土地謄本之紀錄，就本案系爭之土地即33-9地號之土地，你父親林益培是在73年7月4日承領公地、繳地價才取得所有權，在取得所有權之前，當時有無向被告鄭耀輝或者其父鄭張春城主張過土地所有權或者那塊地不能耕作等這樣的事情？）那我不知道。（關於當時你所講的這個石頭堆的界線，在本案系爭33-9地號土地上是否同時也有堆這個所謂的界線？你知道嗎？）有，當時那也是有堆，因為那個田是一區一區下來的，要有界線才有辦法弄……（你剛剛有提到33-9地號即你們放領、單獨所有的這筆土地，當初也是有砌石牆，是不是？）是。【（當時這筆33-9地號土地所砌的石牆是否有跟33-8、33-4、33-2等地號土地上所砌的東西向石牆連在一起？）是，那是一條線的。（當時砌的石牆是連著一條線，分南北邊土地，北邊是被告或其父鄭張春城耕作，南邊是你父親林益培耕作，是否如此？）對】。（你們到底是何時發現33-9地號你們登記所有的土地有部分是被他們耕作？）那時那筆土地是我的，那時我賣掉，要給我，我大哥在美國，那時要賣掉土地時，有請民間單位來測量，是測量之後才知道的。（那是民國幾年的事情？）應該是98年左右的事情。（在那個時間之前，你們不曉得登記你們的土地有部分一直是他在耕作，是否如此？）對，因為那塊土地本來就是祖先他們留下來在耕作，以前就是照石牆那條線在耕作，但到底那時是怎麼砌石牆、那條線是怎麼樣去認定，我也都不知道，只是那時測量時才發現我們的地有被他們佔用到一塊成錐狀形的部分」等語（見本院卷第211頁背面至214頁背面）。
㈤綜觀證人張歐香、尤慶環、林耀三之證詞大致相符，本院並
依職權調閱本案土地（即33－9地號）土地登記資料（見本院卷151至167頁）及臺灣臺中地方法院99年度訴字第1589號民事分割共有物案卷（鄭耀輝訴請分割同上段33、33－2、
33－4地號土地），發現：被告與告訴人黃久猜（或其前手林耀三）所共有之土地為：同上段33、33－2、33－4地號等
3筆土地（由東向西），再往西33－8地號土地為被告單獨所有，再往西（南）呈菜刀狀之33－9地號土地為告訴人黃久猜（或其前手林耀三）單獨所有，但48年八七水災時，系爭33－9地號並未為所有權第一次登記（54年9月30日第一次所有權登記，所有權人：中華民國，見本院卷第159頁土地登記簿謄本），而林耀三之父親林益培係59年間承領該公地，73年7月4日繳清地價，取得登記，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷第159、159頁），則被告稱：33、33-2、33-4、33-8地號及本案土地，被告及其餘共有人有默示協議分管，其分管界線即以33-8地號東西向之最南界線為基準，往東往西之延伸線（即被告具狀答辯狀㈢著色部分，為被告分管部分），及該分管界線係其父親鄭張春城雇工砌石為界各情，應堪採信。至於，本案土地雖為告訴人（黃久猜）因買賣自前手林耀三受讓取得，該土地始終為一人獨有，固屬事實，但本案土地係54年9月30日始為第一次所有權登記，證人林耀三之父親林益培係59年間承領該公地，73年7月4日繳清地價取得登記，且本案土地在48年八七水災後（當時林耀三之父親林益培尚無土地所有權），即與同段33、33-2、33-4、
33-8地號，由被告之父親 鄭張春成 與及其餘共有人區分南北砌石為界，嗣並數十年依此南北分區各自耕作，應認有默示協議分管約定，自難僅以林益培在73年之後取得本案土地所有權，即逕行否定48年持續至98年相關共有人無異議之分管約定。至於，證人林耀三雖證稱：八七水災後，其父親跟被告之伯父，一起建石頭界線等語，因「八七水災」係發生於民國00年，此為本院依職權查知之事項，而林耀三係52年0出生，有其年籍資料在卷（見本院卷第211頁），顯然「八七水災」發生時，林耀三尚未出生，則災後究竟何人重建砌石界線，容有誤認，是證人林耀三此部分所述，尚難執為被告不利之認定。
㈥參佐證人張明池於原審證稱：（被告是否有跟你講說這些石
頭是40年他跟他父親砌起來的）被告認為是他的等語（見原審卷第153頁）。證人張明照於原審證述：怪手在挖時伊有口頭跟地主（按指被告）說這土地已經是伊等的，土和石頭不要移到別的地方去．地主一直講說這是他們以前做的石埠等語（見原審卷第167頁反面至第168頁），及證人李彬於原審審理時證述：地主（按指被告）告訴伊將石頭搬走，他說是以前他父親做的等語（見原審卷第164頁反面），足認被告一再向證人張明池、張明照、李彬陳明其在本案土地上搬除之石頭原屬其父親所有其始移除無訛。
㈦又告訴人於101年2月14日寄發存證信函予被告，要求被告將
本案土地上之地上物騰空，【否則將剷除圍籬】；同年2月22日寄發存證信函予被告，要求被告須於同年3月23日前將本案土地上之農作物全部遷移，因【告訴人將施作擋土牆及圍籬】；同年3月14日寄發存證信函予被告，要求被告將本案土地及33-13土地上【地上物及農作物一併遷移】；同年3月21日寄發存證信函予被告，同意再寬延30日再鑑界，並要求被告於同年4月20日前【將本案土地上地上物、農作物遷移】等情，有存證信函4紙在卷足憑（見警詢卷宗第13頁至第20頁），是告訴人一再寄發存證信函要求被告將本案土地上之農作物及地上物遷移一節，亦洵堪認定。而且，告訴人於存證信函中一再強調：要求被告將本案土地上農作物、地上物遷移，否則將剷除圍籬，因【告訴人將施作擋土牆及圍籬】各詞，顯然要求被告遷移既有地上物及相關擋土牆之物品，以利告訴人自己施作擋土牆及圍籬，則被告雇工挖取原先充作分管界線之石砌擋土牆，難認違背告訴人前揭存證信函之要求。
㈧綜上所述，被告客觀上雖有僱用挖土機司機李彬挖除本案土
地上之石頭一事，惟被告主觀上認本案土地上之石頭係其父親僱工建造而屬其父親所有，被告嗣因繼承而取得本案土地上之石頭所有權，後因告訴人自101年2月14日、2月22日、3月14日、3月21日，連續四度密集寄發存證信函要求被告將本案土地上之農作物及地上物拆除，被告認本案土地上之石頭屬地上物之一部，並屬其所有，故而僱用挖土機司機李彬將本案土地之石頭搬除，且被告於告訴人之夫張明池、小叔張明照阻止被告搬除本案土地上之石頭時，被告一再表示該石頭係屬其父親所有，而認其對本案土地上之石頭確有所有權，故不顧告訴人之夫、小叔阻隢而僱用李彬將本案土地上之石頭搬除，更足徵被告主觀上堅認本案土地上之 石碩 所有權確屬被告所有，執此，實難認被告主觀上有何不法所有之意圖甚明。
㈨至聲請簡易判決處刑書所載之被告於臺灣臺中地方法院檢察
署偵查中之供述（偵查卷宗第7頁）、告訴代理人張明池之指訴（見警詢卷宗第4頁、偵查卷宗第6頁反面）、土地所有權狀、臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖（見警詢卷宗第11頁、第12頁）、郵局存證信函用紙（見警詢卷宗第13頁至第39頁）及現場照片（見警詢卷宗第41頁至第44頁），充其量僅能證明被告客觀上確曾僱用挖土機司機搬運本案土地上之石頭，惟被告主觀上並無不法所有意圖，已如前述，是仍不得執上開證據即遽認被告有何竊盜犯行。
六、綜上，被告所辯其主觀上無不法所有之犯意，應可採信，依上開最高法院75年度台上字第8號判決意旨，被告所為，仍不成立刑法第320條第1項之竊盜罪名。是以，本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之竊盜犯行，基於無罪推定之原則，原審撤銷對被告科處竊盜罪刑之刑事簡易判決，為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
七、末按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，且有裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，則未起訴部分根本既不生裁判上一罪關係，即無一部起訴及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之事項審判（最高法院88年度台上字第7249號判決意旨參照）。本件第一審檢察官，僅就被告涉嫌竊盜本案土地上之石頭，提起公訴，至於告訴人於本院指稱：被告同時有在本案土地非法墾植致生水土流失，構成水土保持法第32條第1項之罪部分，並不在起訴範圍。依前開說明，法院審理結果，如認為起訴之事實不構成犯罪時，自不得就未經起訴之事項審判。本案經本院審理結果，既認為起訴之竊盜罪部分，不構成犯罪，則被告是否同時犯水土保持法第32條第1項非法墾植致生水土流失罪部分，未經起訴，自不得加以審判。又，臺中市政府水利局102年6月27日函覆本院並附同局101年6月4日函及會勘紀錄、101年7月6日裁處罰鍰函，其內容略以：101年間，被告未經許可擅自開挖整地（33－2地號土地），並私設砌石擋土構造物，違反水土保持法第23條第2項規定，依水土保持法相關規定裁處，嗣並裁處罰鍰新台幣6萬元，被告鄭耀輝經水利局會同水土保持服務團技師到場檢查，認已依規定改善完成等情，有上開函文及會勘紀錄在卷（本院卷第131、135、136、138、13
9、142、143頁），前開函文並未提及被告開挖行為有「致生水土流失嚴重」情形，且違反水土保持法部分非起訴效力所及，本院不另行審酌，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國102年8月27日