裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第1525號刑事裁定
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第1525號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人陳慶弘上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第665號），本院裁定如下：
主文陳慶弘犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年壹月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳慶弘（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款規定（聲請書漏載刑法第53條，應予補充），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；而數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。末按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限；假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條第1項、第2項定有明文。是被告於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6月以內，經法務部依法撤銷其假釋，其假釋既經撤銷，依前揭刑法第78條第2項之規定，其出獄日數自不算入刑期內，必以未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，其前案之假釋經撤銷後，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則其原宣告刑，尚非已執行完畢（最高法院104年度台非字第177號判決意旨參照）。
三、本件受刑人所犯如附表各編號所示之罪，經本院（104年度上訴字第1166號）先後判處如附表所示之刑，並均分別確定在案，又附表編號2至12所示之罪，其犯罪時間係在附表編號1所示裁判確定日（民國104年7月16日）前所犯，而本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為本院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷（本院卷第13至104、112至115頁）可稽，是上開犯罪乃於附表編號1裁判確定前所犯之數罪。又如附表編號1所示之罪，其所處之刑為得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項第1款之情形，依刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，今受刑人已依法提出聲請，有受刑人所親簽之定刑聲請切結書在卷（本院卷第11頁）佐證。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，爰斟酌受刑人所犯如附表各編號所示等罪之刑期總合及內部界限（附表編號2至12曾定應執行刑為有期徒刑3年，內部界限總合為有期徒刑3年2月）、外部界限之範圍（宣告刑總合為13年11月）、犯罪情節雖均為違反毒品危害防制條例共12罪，惟附表編號1部分為施用第二級毒品罪、附表編號2至12為販賣第二級毒品罪等情，綜觀受刑人之犯罪類型、行為態樣、動機大多相類，責任非難重複之程度較高，犯罪時點亦屬連續接近，暨其所反映出之人格特性、權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，於各刑中之最長期有期徒刑1年3月以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑如主文所示。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144、679號解釋意旨參照）。查本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，其宣告刑雖經諭知易科罰金折算標準，惟因與附表編號2至12所示其餘不得易科罰金之罪合併處罰之結果，本院於定其應執行之刑時，自無庸為易科罰金折算標準。至附表編號2至12所示之罪部分，經本院於104年7月16日以104年度上訴字第1166號判決定應執行刑為有期徒刑3年，而受刑人關於此部分之罪刑指揮書執畢日期為108年9月24日，於同年9月4日縮刑期滿，並於107年2月2日因縮短刑期假釋付保護管束出監。嗣後被告於假釋保護管束期間之108年5月23日14時35分許，因故意更犯罪（施用第二級毒品罪），並於108年10月14日經臺灣新北地方法院108年度簡上字第998號判處有期徒刑4月確定，乃經法務部據以於109年3月13日撤銷上開假釋，有本院被告前案紀錄表、法務部109年3月13日法授矯教字第10901025340號函及法務部○○○○○○○○○○○報請撤銷假釋報告表存卷（本院卷第118、119、125至127頁）可參，是受刑人上開假釋既經撤銷，仍應執行如附表編號2至12所示宣告刑之殘餘刑期，不能認已執行完畢，則本件檢察官依受刑人之請求，就附表編號1所示之罪合併尚未執行完畢之附表編號2至12所示之罪向本院聲請定其應執行刑，揆諸首開說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1至12之數罪合併定其應執行之刑，而已執行之部分，僅係檢察官於換發執行指揮書時予以扣除之問題，附此說明。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年5月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官范家瑜中華民國109年5月27日