裁判字號：臺灣高等法院94年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度醫上字第2號上訴人國立台灣大學醫學院附設醫院法定代理人 林芳郁 上訴人甲○○共同訴訟代理人 邱錦添 律師
周立仁 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 石宜琳 律師複代理人 張珉瑄 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣臺北地方法院91年度重訴第761號第一審判決提起上訴，本院於94年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人國立台灣大學醫學院附設醫院(以下簡稱台大醫院)之法定代理人於民國(下同)93年8月1日變更為林芳郁，有國立台灣大學聘函附卷可稽（見原審重訴字卷第253頁），其聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○係上訴人台大醫院僱用之骨科專科醫師，被上訴人自14歲起，即罹患脊椎側彎疾病，至民國（下同）89年初，因脊椎彎疾約達52度，遂於89年1月間向上訴人台大醫院甲○○醫師求診，上訴人甲○○診斷後，向被上訴人之父母 黃永和 、 張慧美 提議進行脊椎側彎矯正開刀手術，並表示此類脊椎側彎矯正開刀手術，係極普通、簡單之手術，並無危險性，手術成功率為100%，伊從事此類矯正手術，已有數百位病例，並有多年經驗，只要住院8天即可出院云云，要求被上訴人放心接受手術，緣上訴人台大醫院係國家級最具規模，且最優良、最具盛名教學醫院之一，被上訴人聽從上開無危險、手術成功率100%之說明後，因此信賴上訴人甲○○醫師之醫術，遂接受伊之建言，同意於89年2月8日在上訴人台大醫院由甲○○為被上訴人進行開刀矯正手術。上訴人甲○○進行上開手術時，按其情節應注意，並能注意，而不注意，卻為錯誤評估，不應將被上訴人脊椎大角度一次矯正拉直，竟勉強作大角度一次拉直矯正，另拴附螺絲時未能適度，因疏失而傷及神經，並壓迫脊髓，致被上訴人脊髓缺血性損傷，造成被上訴人休克，危及生命，經緊急搶救，固挽回生命，惟伊下半身（雙側下肢）已成終生癱瘓，合併神經性膀胱及大小便失禁，已無法行動，需一輩子倚賴輪椅。依民法第227條、第227條之1、消費者保護法第7條、民法第184條、第188條、第193條、第195條之規定，請求上訴人應連帶負損害賠償財產上及非財產上損害等語。並於本院聲明：上訴駁回(原審判決上訴人應連帶給付被上訴人新台幣(下同)8,761,386元及利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求)。
二、上訴人則以：本件被上訴人脊椎之損害，上訴人台大醫院與甲○○均無故意或過失，不應負賠償責任，有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號及第0000000號鑑定書可稽，且行政衛生署所做之鑑定過程嚴謹，係採合議制，而且委員一致之意見為鑑定意見，並非個人之意見，該署就本案專業性之意見應可採信作為審判之依據。本件醫療契約僅存在上訴人台大醫院與被上訴人間，上訴人甲○○與被上訴人間並無醫療契約存在，被上訴人對上訴人甲○○主張契約關係，於法不合。上訴人甲○○及住院醫師 姚定國 事先確已告知被上訴人等人手術過程中有可能癱瘓或死亡，上訴人台大醫院與甲○○並無違背告知義務，且衡之常情，一般患者關刀均會慮及危險性及後果，向醫師詢問，何況此一大手術之危險性，被上訴人等人事先知悉且考慮過，豈能事後諉過於上訴人台大醫院與甲○○。依93年4月28日最新修正醫療法第82條規定，上訴人等均無故意或過失，自不負賠償責任。又消費者保護法第7條及民法規定，依特別法優先普通法之適用，該等法規自不得再行援引等語置辯。並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人甲○○係上訴人台大醫院僱用骨科專科醫師。
(二)黃永和、張慧美係被上訴人之父母。被上訴人89年1月間求診時脊椎側彎約52度左右，於89年2月8日由上訴人甲○○為被上訴人進行開刀矯正手術。
(三)被上訴人於89年1月間求診時脊椎側彎約52度左右，於89年2月8日接受手術前，行動及身體功能正常，並無任何「脊髓缺血性損傷，下半身（雙側下肢）癱瘓，合併神精性膀胱及大小便失禁、無法行動需倚賴輪椅」之情事，於手術後始發生「脊髓缺血性損傷，下半身終身癱瘓，合併神精性膀胱及大小便失禁、無法行動，需一輩子倚賴輪椅」之情事。
以上事實，為兩造所不爭執，並勞工保險殘廢診斷書、中華民國障礙手冊在卷可稽(見原審北調字卷第20頁，第35頁)，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人台大醫院、甲○○有無故意或過失侵害被上訴人 黃馨儀 之行為？上訴人台大醫院、甲○○與被上訴人黃馨儀之損害，有無因果關係？
(二)本件有無消費者保護法之適用？
(三)本件有無醫療法第82條第2項之適用？
(四)上訴人台大醫院應否負擔債務不履行責任？上訴人甲○○是否應連帶負責？
五、關於上訴人台大醫院、甲○○有無故意或過失侵害被上訴人之行為？上訴人台大醫院、甲○○與被上訴人黃馨儀之損害，有無因果關係部分：
(一)按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件」(最高法院30年上字第18號、48年台上481號判例意旨參照)。經查上訴人甲○○係上訴人台大醫院僱用骨科專科醫師。被上訴人89年1月間向上訴人甲○○求診時脊椎側彎約52度左右，於89年2月8日由上訴人甲○○為被上訴人進行開刀矯正手術。被上訴人於手術前，行動及身體功能正常，並無任何「脊髓缺血性損傷，下半身（雙側下肢）癱瘓，合併神精性膀胱及大小便失禁、無法行動需倚賴輪椅」之情事，於手術後始發生「脊髓缺血性損傷，下半身終身癱瘓，合併神精性膀胱及大小便失禁、無法行動，需一輩子倚賴輪椅」之情事等情，已如上述，自堪信為真。
(二)被上訴人主張：上訴人甲○○進行上開手術時，按其情節應注意，並能注意，而不注意，卻為錯誤評估，不應將被上訴人脊椎大角度一次矯正拉直，竟勉強作大角度一次拉直矯正，另拴附螺絲時未能適度，因疏失而傷及神經，並壓迫脊髓，致被上訴人脊髓缺血性損傷，造成伊下半身（雙側下肢）已成終生癱瘓，合併神經性膀胱及大小便失禁，已無法行動，需一輩子倚賴輪椅，構成侵權行為云云，惟上訴人等均否認有故意或過失情事，辯稱：在醫學實務上，脊柱側彎（Scoliosis）之矯正手術是高難度、最複雜手術之一，其潛在的危險性，雖然不常見，但仍有發生的可能。被上訴人病例屬胸椎右側彎曲52度之畸形，這種矯正均為一次手術完成，此為舉世學者公認之方法，絕非如被上訴人所述「一次完成為不當之方式」，其乃外行人之片面主張。被上訴人下肢癱瘓之原因，應為脊髓缺血所致，事發之初，本醫療團隊為了解原因，曾在術後第1天及第16天，請教放射線專家做核磁共振（MRI）之脊髓檢查。第1次之報告為第5、6節脊髓有水腫變化現象（edematouschange），第2次報告為亞急性缺血變化(subacuteischemicchange)，而非因手術中直接傷及脊髓。因為手術之傷害，可以看到血塊或骨片脫落之存在，這也證明所造成之事實，非手術醫療團隊所能掌控，而脊髓血液之供養來自adamkiewicz動脈（簡稱亞當動脈），該動脈在每個人身上均不太相同，可以1到4條，且大小、長短、粗細亦均不同。以日本學者所做之人體解剖，發現平均為1.65條，且這種血管之變異無法事先得知，故文獻中，脊椎側彎發生下癱之比例約為千分之2到7之間，而且大人發生之比例比小孩高些，這種情況乃無法事先防範。成人脊柱側彎病人手術併發症發生「神經損傷」有0.5%至7.7%，整體發生率從22%至85%，有國際文獻可證等語。
(三)經查關於本件手術當時執行狀況，上訴人甲○○曾於原審到庭陳稱：「（問：89年2月8日是否是你為原告乙○○作手術？其手術時的狀態如何？為原告乙○○的目的是什麼？）是，當時原告乙○○是只有脊椎側彎的情形，其他如行走等，從外表看是正常。我在台大醫院有20多年做脊椎手術的經驗，一般在40度以上我們會建議作手術，作手術的目的是希望校正其側彎的情形，即使無法校正回來，也可使其不再繼續惡化。（問：89年2月8日手術的情形如何？）當天病人麻醉後，是趴著手術的，手術的過程都很不錯，我們將病人脊椎有彎曲的部分的肌肉打開來，讓脊椎彎曲的部分顯露出來，在校正的部分下面打上螺絲釘，上面打上勾勾，在螺絲釘與勾勾之間用鈦金屬棒連起來，之後將金屬棒旋轉一下，使脊椎骨變直，確定勾勾沒有鬆開來之後，旋緊固定，對側也是依同樣的辦法，兩邊都有金屬，讓脊柱穩定，讓病人手術後不用包石膏固定，然後我們在脊柱彎曲的部分再放入骨片。金屬棒和鋼釘是為了暫時性的校正與固定，補骨頭是為了永久性的固定，使骨頭與骨片能長在一起。好了之後，在傷口還沒有縫的時候，我們喚醒病人，當時病人的眼睛張開、手可以動，但腳沒有動，通常病人在10幾分鐘就可以回答，但原告乙○○在20分鐘腳底都沒有動，當時有幾個人在場，我們馬上以急救的方式將所有的植入物全都拿掉，後來我在傷口還沒有縫的時候，就去向家屬報告，這樣的情形。手術後我們為病人做了核磁共振的檢查，發現問題是在胸椎第4節的地方有看見脊髓的地方比較白，他們認為是缺血性的一個病變，我問是否是我手術的過失，Ｘ光師說沒有，若有的話在勾勾的地方也會有出血的現象，事實上在我們拔除勾勾的時候，也沒有看見血塊與骨頭的碎片。我個人認為，造成原告乙○○這樣的情形，可能是因為流到脊髓的血管動脈在手術當中，無法將血液流過去造成脊髓缺血，而造成癱瘓。（問：在手術過程中有沒有辦法預防這樣的情形發生？）手術後我們將病人叫醒，就是要確定是否有脊髓受傷的情況，手術前是沒有辦法去預防的，手術中的時候也無法預防這種缺血的情況。（問：脊椎側彎不同的彎曲度是否都是一次拉直，什麼情形下不能一次拉直？）並非所有的病人都是一次拉直，80度以上我們考慮兩次拉直，70度以下都是一次做完，且脊柱比較柔軟，本件原告乙○○的情形不必兩次。（問：本件手術的過程中，原告乙○○是在何階段休克？）當時原告乙○○並沒有休克，我們要求麻醉師將病人的血壓下降到
80至90之間，是在控制下的低壓麻醉，目的是希望在低壓下，病人比較不會失血太多，讓失血量減少，開刀視野較清楚，手術時間也可以縮短些，當時病人只是血壓降低，並沒有休克。（問：當時發現原告乙○○癱瘓是在什麼時候？）是在植入完成，還沒有縫合之前。（問：缺血一段時間是指什麼時候？）是在裝了釘子之後到喚醒病人之間。（問：依被告甲○○的經驗本件造成癱瘓的原因，是否確定為在胸椎第4節的地方缺血？）應該是在Ｘ光科的紀錄上，89年2月9日第一次，胸椎第5、6節的脊髓的地方有淡淡的影像，脊髓的形狀及大小正常，也沒有流血的現象，2月15日是第2次，該兩次報告均有記載。（問：你之前有無這樣的病人？）這是第一次。病人下半身癱瘓是事實，我們請Ｘ光科為她檢查，脊椎第5、6節的脊髓有淡淡的影像，我們在手術前沒有為病人作這樣的檢查，是假設以病人在手術前沒有這樣的影像，而認為在手術後有該情況是有問題的，其原因有可能是在脊椎在拉直的時候發生。」等語（見原審重訴字卷第111頁至第116頁）。證人即當時之麻醉科護理師 陸含肖 於原審到庭證稱：從麻醉紀錄上看來，病人的情形還算穩定等語(見原審重訴字卷第50頁)。證人即本件手術當時之總醫師姚定國於原審亦到庭結證稱：「(問：請問證人或陳教授有無去病房查看乙○○說明第2天手術的情形？)我記得乙○○禮拜二開刀，我們禮拜一下午五點到六點由我、陳教授、住院醫師先開會，討論手術前評估、手術的計畫。開完會後我們就會去查房看病人，我印象中我們去看乙○○，當時病房中只有乙○○一個人，陳教授向乙○○解釋明天開刀的情形，陳教授當時有解釋開刀的方式、手術當中矯正完成後要做喚醒測試病人手腳會不會動有無神經損傷的情形。」、「(問：你是負責哪部分手術？)手術要先麻醉，麻醉後由我與住院醫師負責擺位、消毒讓甲○○開刀，手術中由我與住院醫師止血。」、「(問：鋼釘、鋼勾是由誰負責？)植入需要有人扶著，主要由甲○○植入之後由我幫忙扶著。」、「(問：喚醒測試、ＳＳＥＰ本體感覺刺激反應目的是監測什麼？)ＳＳＥＰ是開刀前要裝置在病人的手腳及頭上，是要隨時監測開刀中是否有神經的異常。喚醒測試是在我們鋼釘、鋼勾植入後矯正完成後看病人手腳是否會動。」、「(問：喚醒測試、ＳＳＥＰ是預防的性質嗎？是的。」、「(問：喚醒測試、ＳＳＥＰ是否於手術中就要進行嗎？)是的，我們作脊椎側彎矯正手術一定要作，為了防止神經損傷。」、「(問：甲○○醫師查房時有向乙○○說明手術情形，你所聽到的只有這樣嗎？)我聽到的是他說明天是第一台刀、會做喚醒測試，其他細節我沒有聽的很清楚。」等語（見原審重訴字卷第225頁至第230頁）。
(四)而就本件手術之施行，上訴人甲○○是否有故意、過失等情，原審依被上訴人之聲請將本件被上訴人之病歷及相關資料送交行政院衛生署鑑定，該署92年7月10日衛署醫字第0920212083號書函檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書，其鑑定意見認為:「㈠依病情發展於89年2月8日行胸椎脊椎側彎矯正手術時從第4胸椎至第1腰椎行鋼釘、鋼鉤固定後以鋼桿聯結行矯正術固定後，行喚醒檢查及SSEP檢查發現有異常後，即刻檢查鋼釘、鋼鉤位置無異常，但仍全數摘除，而2月9日術後第1天磁振掃描檢查顯示在第5、6胸椎位置脊髓有水腫現象，其餘脊髓未見有出血損傷，而水腫可能為血管缺血跡象，此證據可推斷脊髓確無鋼釘、鋼鉤置放有誤而有出血損傷。而水腫可為血管缺血之早期變化，及至2月25日第2次磁振掃描結果顯示在支氣管分叉處之脊髓有亞急性的缺血性變化。此證據再次證實確有缺血性脊髓損傷，脊髓缺血性損傷最常發生於第4至第9胸椎位置，因該處血液供應循環較單薄。其發生率約0.4%至0.5%。㈡其可能是矯正手術時，脊髓的動脈有所擠壓至無法供應血液致缺血性變化，即使發生率很低，但仍無事先有效防治方法。僅在矯正手術完成後，利用喚醒及SSEP等測試病患神經狀況，一有異樣應即解除所矯正的內植物。此些步驟，陳醫師均有注意且做到，但仍發生此後遺症，誠此類手術確為高難度，高風險手術，所難以避免之現象。」（見原審重訴字卷第135頁至第138頁）。
(五)原審嗣再度依被上訴人之聲請將本件被上訴人之病歷及相關資料送交行政院衛生署補充鑑定，該署93年9月29日衛署醫字第0930035623號書函檢送醫事審議委員會第0000000號鑑定書，其鑑定意見認為:「㈠術後脊椎掃描檢查顯示在第5、6胸椎位置脊髓僅有水腫現象，係觀察到的現象。依醫理：水腫的發生可能有外力或血液循環不良會造成，若有外力如鋼釘，鋼勾引起的則應合併有出血跡象，但報告無此跡象，故推論出此水腫非因置入鋼釘，或鋼勾有誤所置。而脊椎側彎側症其手術的矯正是藉由鋼釘，鋼勾的聯結產生矯正力量。而在第4至第9胸椎脊椎脊髓其血液循環供應輕單薄，此為解剖上特殊處。在行矯正步驟時，有可能引此處血管痙攣，因此影響此處脊髓的血液循環，在臨床上此現象發生率約
0.4至0.5唯不多，但仍有可能。醫理上，脊椎側彎症愈嚴重，其愈需較大矯正力量，亦因此愈易導致脊髓血液循環受影響。故此類脊椎側彎矯正手術，多少都會影響到脊髓的血液循環，只是不一定都會有明顯症狀或後遺症出現，然而此步驟無所謂疏失。故此類手術為防止上述併發症產生，手術中在行矯正步驟時，均標準化的利用「喚醒測試」及SSEP本體感覺刺激反應來做為監測步驟，一有異樣，隨即移除鋼釘，鋼勾解除矯正力量。此監測必要步驟，陳醫師均有注意且做到，應無醫療疏失的問題。㈡綜上述，乙○○下半身癱瘓，合併神經膀胱及大小便失禁症狀，確因脊髓缺血性損傷所致。至於脊髓缺血性損傷，應為高難度脊椎側彎矯正手術中難以避免的後遺症，而此後遺症的大小與嚴重程度視每個人該處脊髓血管結構能忍受多少矯正力量而異。目前醫學上仍無法事前偵測到，故只能於術中矯正時應加以必要監測，若監測有異樣時，應及時反應處置。陳醫師對上述步驟均注意到且均及時適當處理，應合乎此類手術醫療常規。」（見原審重訴字卷第184頁至第189頁）。
(六)依上開上訴人甲○○、證人陸含肖、姚定國之陳述，及鑑定報告結果均無法證明上訴人有何故意或過失情事。再查醫學實務上，脊柱側彎（Scoliosis）之矯正手術是高難度、最複雜手術之一，其潛在的危險性，雖然不常見，但仍有發生的可能。因為脊柱內有脊髓（spinalcord），外有大血管，脊髓血液之供養來自adamkiewicz動脈（簡稱亞當動脈），該動脈在每個人身上均不太相同，可以一到四條，且大小、長短、粗細亦均不同。以日本學者所做之人體解剖，發現平均為1.65條，且這種血管之變異無法事先得知，故文獻中，脊椎側彎發生下癱之比例約為千分之二到七之間，大人發生之比例比小孩高些，這種情況乃無法事先防範，而成人脊柱側彎病人手術併發症發生「神經損傷」有0.5%至7.7%，整體發生率從22%至85%等情，亦有國際文獻可證（見本院卷第107頁至第109頁），可見系爭術後損傷顯非醫療團隊所能掌控。況上訴人甲○○於本件手術之前，就實施手術之原因、手術成功率、手術可能發生之併發症及危險，以及施行麻醉之方式、麻醉可能發生之併發症及危險等情，已向被上訴人及其家屬清楚說明，被上訴人對於其接受此項手術，事前亦均了解手術及麻醉之可能性與危險性，並簽署手術同意書、麻醉同意書乙節，亦有兩造所不爭執其為真正，由被上訴人父親黃永和所簽署之手術同意書、麻醉同意書等影本在卷可稽(見本院卷第104、105頁)，復經證人姚定國於原審證述無訛，自堪信為真實。而手術後發現被上訴人下肢行動困難之際，上訴人亦馬上告知家屬，並在術後第1天及第16天(即
89年2月9日及25日)，亦為被上訴人做核磁共振（MRI）之脊髓檢查。第1次之報告為第5、6節脊髓有輕微水腫變化現象（edematouschange），第2次報告為第5、6節胸椎之脊髓有亞急性缺血變化(subacuteischemicchange)，但兩次均未提及任何出血現象(因為手術之傷害，可以看到血塊或骨片脫落之存在)，該報告均由 廖漢文 醫師執行之事實，亦有證人即上訴人台大醫院放射科 施庭芳 所提書面報告及影醫核醫報告影本在卷足憑(見本院卷第46頁至第48頁)，足見被上訴人之損傷顯非因上訴人甲○○因故意或過失於手術中直接傷及脊髓。
(七)此外，又查無其他積極證據足以證明被上訴人黃馨儀之損害確為上訴人之故意過失所致，從而，上訴人與被上訴人黃馨儀之損害間，自無因果關係，足堪認定。
六、關於本件有無消費者保護法(以下簡稱消保法)之適用：
(一)按消保法第7條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
(二)次按消保法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消保法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，其過渡採取防禦性醫療措施，必將剝奪真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。準此，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，被上訴人主張依消保法第7條，上訴人應負無過失責任云云，即非有據(最高法院92年度台上字第1746號、第148號判決意旨參照)。
(三)另查政府機關依法所設立之公立醫院與病患間所成立之醫療關係，乃政府機關立於私法主體之地位所從事之私經濟行為，其與病患間之醫療關係，仍屬一般私法契約之關係，而上訴人台大醫院乃基於社會福利政策而設立，並無營業行為，與基於營利或其他目的之企業經營者有所不同。是上訴人台大醫院並非消保法第2條第1項第2、3款所稱之企業經營者，自應排除消保法之適用。上訴人依消保法之規定，主張被上訴人應負無過失責任，亦無足採。
七、關於本件有無醫療法第82條第2項之適用？關於消保法部份，醫療法業於93年4月9日經立法院3讀通過，其於第82條規定「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，亦即醫療機構及醫事人員對病人之損害賠償僅負「過失責任」，而非消保法的「無過失責任」。本件醫療行為固發生在94年4月9日醫療法公佈以前，但如上述理由第六點所述，醫療法公佈前之醫療行為仍不適用消保法之規定。
八、關於上訴人台大醫院應否負擔債務不履行責任？上訴人甲○○是否應連帶負責？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條固定有明文。本件被上訴人雖又主張上訴人所為係不完全給付（包括瑕疵及加害給付），應負債務不履行損害賠償責任。惟查本件上訴人於本件醫療過程中並無故意或過失，業如前述，是難認有何瑕疵給付或加害給付，委無債務不履行之情事，況上訴人就其債務之履行並無可歸責之事由存在，被上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，亦無可採。
九、綜上所述，上訴人對於被上訴人之損害並無故意或過失，醫療行為並不適用消費者保護法無過失之規定，從而被上訴人本於侵權行為、債務不履行等法律關係，依民法第184條第一項前段、第188條、第193條、第227條、第227條之1、消保法第2、3、4、7、8、9條規定，請求上訴人連帶給付被上訴人財產上及非財產上之損害並法定遲延利息，尚有未合，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人8,761,386元及利息，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官游明仁法官魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月25日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。
得上訴。