裁判字號：臺灣高等法院92年上更(三)字第202號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決92年度上更㈢字第202號上訴人丙○○訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 何淑媛 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 宗淑媛 律師
陳鄭權 律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國85年3月21日臺灣桃園地方法院84年度訴字第853號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第3次發回更審，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣伍佰陸拾壹萬捌仟肆佰壹拾玖元；被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元，並均自民國八十六年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔百分之四十七；被上訴人甲○○負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人乙○○、甲○○之給付，於上訴人各以新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元、新台幣陸拾貳萬肆仟貳佰陸拾玖元分別為被上訴人乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被上訴人乙○○、甲○○分別以新台幣伍佰陸拾壹萬捌仟肆佰壹拾玖元、新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟捌佰零陸元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審起訴時即主張依民法第873條第2項流質契約無效規定，兩造就系爭土地之移轉關係，應屬無法律效果之關係，據此，被上訴人2人應依「抵押權流抵契約（流質契約）」、「侵權行為」與「不當得利」法律關係，當負有回復原狀，塗銷系爭土地所有權移轉登記之義務等語，有起訴狀理由第2、3點可稽（見原審卷第6頁反面及第7頁）。原審駁回其全部之訴後，上訴人提起上訴，乃主張民法第113條「無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」之規定，僅為補充其法律上之陳述，並非訴之追加，自無須被上訴人之同意，應予准許。
二、次按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人於原審原起訴請求：⑴被上訴人甲○○應將坐落桃園縣平鎮市鎮144地號、地目田、面積39,017㎡土地（下稱系爭土地），應有部分1/80，在中壢地政事務所民國（下同）79年8月24日收件字號第25742號，以79年8月17日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷；⑵被上訴人乙○○應將系爭土地，應有部分3/72，在中壢地政事務所於79年8月8日收件字號23714號，以79年7月19日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷。嗣被上訴人甲○○、乙○○於原審判決後之86年3月17日、同年4月11日分別將其所有之應有部分全部移轉登記予訴外人，致上訴人回復原狀之請求給付不能後，乃於本院更一審訴訟程序中，將其起訴聲明變更為金錢損害賠償之聲明。揆諸前開說明，上訴人所為上開變更訴之聲明，係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭土地係伊與訴外人 黃進炳 等人所共有，伊於79年初，乃以系爭土地之應有部分3/72（下稱系爭應有部分），委由黃進炳提供予被上訴人甲○○設定最高限額新臺幣（下同）4,500,000元抵押權登記，擔保訴外人 李鴻富 之借款債務。詎黃進炳未經授權竟代伊與被上訴人甲○○約定若李鴻富屆期未為清償，願將系爭應有部分移轉登記於被上訴人甲○○或其所指定之人，並預將辦理移轉登記文件交付被上訴人甲○○保管。被上訴人甲○○於李鴻富屆期未清償債務時，乃於79年8月10日將系爭應有部分移轉登記於被上訴人乙○○，被上訴人乙○○再將其中應有部分1/80移轉登記於被上訴人甲○○，被上訴人基於流質契約非基於買賣關係辦理移轉登記，依法應屬無效，且伊並未授權黃進炳與被上訴人訂立流質契約，兩造間並無買賣行為，伊自得依流質契約無效、侵權行為、不當得利之法律關係，求為命被上訴人甲○○應將系爭土地，應有部分1/80，在中壢地政事務所79年8月24日收件字號第25742號，以79年8月17日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷；被上訴人乙○○應將系爭土地，應有部分3/72，在中壢地政事務所於79年8月8日收件字號23714號，以79年7月19日買賣為原因，所為之土地所有權移轉登記，予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，且被上訴人已將系爭應有部分出售於他人，致給付不能，上訴人乃依情事變更原則，於本院更一審變更訴之聲明為：㈠被上訴人乙○○應給付上訴人24,588,838元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人7,376,651元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡前項給付中之7,376,651元及自86年4月11日起至清償日止之利息，如被上訴人中之一人為給付時，其餘被上訴人於同額範圍內免除其責任。本院更一審判決被上訴人乙○○、甲○○應分別給付上訴人17,986,837元、5,396,051元本息，其中5,396,051元本息部分，被上訴人2人負不真正連帶給付之責，超過上開部分，則為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定，被上訴人乙○○、甲○○就上開所命應為給付部分上訴最高法院，經最高法院第2次發回更審，本院更㈡審判決被上訴人乙○○、甲○○應分別給付上訴人8,993,419元、2,997,806元，及均自86年4月11日起算之法定遲延利息部分，並駁回上訴人請求被上訴人乙○○給付超過8,993,419元本息、被上訴人甲○○給付超過2,997,806元本息部分暨駁回上開給付中被上訴人2人應負不真正連帶給付之請求，上訴人就上開敗訴部分，未據聲明不服，而告確定，被上訴人2人則就上開所命給付上訴第三審，經最高法院第3次發回本院，本院僅就上開尚未確定之變更之訴部分為審究。而上訴人於本院更三審變更訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人8,993,419元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人2,997,806元，及自86年4月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈡第85頁）。
二、被上訴人則以：被上訴人乙○○並非本件抵押借款流質契約之當事人，上訴人本於該契約無效，請求非契約當事人之被上訴人乙○○回復原狀或賠償因不能回復原狀所受之損害，於法不合。又伊等取得系爭應有部分之原因均為買賣，並非流質契約，縱認系爭應有部分與抵押權擔保債權之清償有關，但移轉登記之原因買賣，係發生在抵押權擔保債權清償期屆至之後，合於民法第878條規定，伊等取得抵押物所有權為有效。況上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑等辦理移轉登記文件交與黃進炳，上訴人及黃進炳之行為，外觀上足令伊等相信黃進炳有權代理上訴人訂立承諾書，上訴人應負授權人之責任。事後上訴人為清償債務，依無效之流質契約，辦理所有權移轉登記時，又訂立土地所有權買賣移轉登記契約書，向地政機關辦理移轉登記於乙○○，依民法第180條第3款規定，上訴人於給付時，明知為無給付義務而為給付，及同條第4款規定為不法原因之給付，均不得請求返還。另被上訴人 吳玊河 係自被上訴人乙○○處移轉登記取得，非上訴人移轉予被上訴人甲○○，且移轉登記係79年8月間，上訴人於84年8月21日始提起本件訴訟，縱認係侵權行為，自81年3月7日上訴人向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴時起算，亦已逾2年時效期間，其請求權已罹於時效。又縱認上訴人得向伊等請求不能回復原狀所受之損害，本件仍應扣除系爭應有部分被拍賣可獲得抵償之金額，且上訴人所提出之訴外人黃金耀、 吳烈忠 間就同筆系爭土地之買賣，與一般土地持分買賣不同，上訴人依該買賣價格每平方公尺15,125元作為本件請求之依據，顯屬過高，與事實不符。再者，上訴人已因假執行被上訴人乙○○之財產獲償3,298,398元，伊等應負之賠償金額自應予扣除該部分金額等語，資為抗辯，並於本院主張因上訴人本於本院更二審宣告得對於被上訴人乙○○為假執行之本案判決，業經最高法院92年度台上字第1877號判決廢棄發回更審，故伊等依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還因假執行所為之給付及賠償所受之損害，且聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢上訴人應將假執行所得金額3,298,398元返還予被上訴人乙○○，並賠償自92年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、查上訴人主張伊於79年初提供系爭應有部分，作為李鴻富向被上訴人甲○○借款之擔保，並由李鴻富於79年1月5日書立切結書，保證擔保借款之期間為6個月，屆期負責清償並塗銷設定登記後，於79年1月11日向被上訴人甲○○借得4,500,000元，而設定期限自79年1月11日起至同年7月11日止，擔保金額為4,500,000元之最高限額抵押權。79年1月11日之借款當日，黃進炳並以上訴人代理人之名義，出具承諾書，承諾到期李鴻富不能清償時，上訴人應無條件將系爭應有部分移轉登記予被上訴人甲○○或其指定之人，且預將辦理移轉登記文件交付被上訴人甲○○保管。嗣於79年7月19日，被上訴人甲○○即以買賣為原因，於同年8月10日將系爭應有部分移轉予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○於同年8月17日同以買賣原因，於同年9月1日將其中應有部分1/80再移轉登記被上訴人甲○○。嗣本件訴訟中被上訴人甲○○又將其應有部分於86年3月17日以買賣為原因移轉登記予訴外人 鍾陳義 ，被上訴人乙○○亦於86年4月11日將其應有部分所有權全部（3/80）移轉登記予訴外人 黃光石 所有之事實，有切結書、承諾書、79年1月11日土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、委任書、印鑑證明書、79年8月24日土地登記申請書、79年8月8日土地登記申請書、土地登記簿、88年1月19日列印之土地登記謄本等件為證（見本院85年上字第752號卷第36、37、43、44、45、46、85至93、104至131頁；本院88年度上更㈠字第17號卷第36、37頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭承諾書依民法第873條第2項流質契約無效之規定，應屬無法律效果，兩造間就系爭土地所有權移轉登記應受抵押權流抵契約（流質契約）影響而無效，伊本於民法第113條或第179條規定，自得請求被上訴人2人塗銷上開所有權移轉登記，系爭土地應有部分已經遭被上訴人2人分別移轉予訴外人鍾陳義、 黃石光 ，依民事訴訟法第255條第1項第4款規定，變更訴訟標的請求損害賠償，又伊係無償提供抵押物為李鴻富借款之擔保，本件損害賠償若扣除系爭土地拍賣可得金額，有違程序正義，不應扣除，另李鴻富雖具證明書及證稱曾登記 乙棟 建物予黃進炳之妻 黃鍾 帶妹，作為補償黃進炳及伊，核與實情不符，此部分自亦不應扣除等情，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭承諾書內載：「立承諾人丙○○、黃進炳所有坐落如左
列土地標示之土地提供擔保予債務人李鴻富先生向甲○○先生借款合計9,000,000元正，並經中壢地政事務所民國79年1月11日收件1151、1152號設定在案，存續期間．．．，立承諾書人等承諾本案到期不能如期償還本金或有任何違約情形者，立承諾書人等願意無條件將左列標示土地向地政機關辦理土地所有權移轉登記給債權人甲○○先生（登記名義人可由債權人自由選擇）．．．」（原審卷第77頁、第78頁），係由黃進炳本人署名外，並代上訴人署名，有該承諾書附卷（原審卷第77頁至第79頁）可考，而該承諾書上黃進炳之簽名筆跡與黃進炳在台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）81年度偵字第3087、11855號被上訴人及訴外人 黃銀根 、李鴻富被訴偽造文書案件之偵查卷內簽名筆跡相同，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，此有該局82年3月22日刑鑑字第38277號鑑定通知書在卷（原法院82年度訴字第139號刑事卷第49頁、第50頁）足憑。可見黃進炳係以上訴人代理人之地位自居，在上開承諾書上為上訴人簽名。再簽立承諾書時上訴人並未在場，亦據證人李鴻富於上述刑事案件偵、審中亦稱：「（以告訴人土地抵押貸款時，告訴人有無同意屆期無法清償願將土地過戶給他們？）黃進炳當時有同意，丙○○（即上訴人）不知道」、「該承諾書是黃進炳請人代寫的，而再蓋章」等語（見桃園地檢署81年偵字第3087號案卷第101頁、本院82年上訴字第4163號案卷第75頁）。復參酌李鴻富所書立上開切結書內容載明上訴人之有關證件於辦妥抵押權設定登記完畢後，要交還其代理人黃進炳等情，足證上訴人授權黃進炳辦理者僅設定抵押權登記行為，尚不及於簽立承諾書及其後之系爭土地應有部分之移轉登記行為。惟上訴人於前述刑事案件已自承：將系爭土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本、身分證等辦理所有權移轉登記所須文件交付黃進炳使用等情（見同上偵查卷第20頁背面），甚且印鑑證明書亦係委由黃進炳請領（見本院85年上字第752號民事案卷第43頁），再參以該承諾書簽訂之日期與抵押權所擔保借款債權之發生係同日，內容並提及系爭抵押權之設定，與借款屆期無法清償之違約約定，核與抵押權之設定顯具密切之關聯性。及前述抵押權設定登記完成後，上訴人亦迄未索回所有權狀，任由在被上訴人乙○○保管，（此亦據被上訴人2人、證人李鴻富及訴外人即辦理該抵押權設定之代書 彭秀琴 於前述刑事案件中陳稱無訛，見同上偵查卷第21頁、第101頁背面、第102頁）等情，其外觀上足以使人相信有黃進炳相信上訴人有授權黃進炳行使代理權之情事，是被上訴人2人所稱上訴人應負民法第169條前段所定表見代理之授權人責任，自可採信。上訴人雖主張本件表見代理人黃進炳代理上訴人所簽立之承諾書為無效之流質契約，係屬不法行為而不得代理。惟按表見代理者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任，代理行為僅限於意思表示範圍內，不得為意思表示範圍以外之行為，表見代理行為亦然，故不法行為與事實行為不得為表見代理。但本件表見代理人黃進炳係以上訴人之代理人身分與本身名義共同書立承諾書予被上訴人，承諾如屆期不能清償，即將土地應有部分移轉登記予抵押權人甲○○或其指定名義之人作為抵償，係一種意思表示，就表意人而言，並非不法行為至明。上訴人誤將民法第873條第2項為保護抵押債務人規定流質契約無效之法律效果與債務人之意思表示混為一談，指為不法行為不得為表見代理，容有誤會，所稱並不可採。
㈡前開承諾書係於79年1月11日辦理抵押權設定登記完畢當日
隨即書立，債務人李鴻富與債權人協議後即在乙○○住處預先在系爭土地買賣移轉契約書上蓋章，並將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，除該承諾書及移轉登記文件外，並無另行訂立買賣契約書，俟債權屆清償期時，另一債權人黃銀根始打電話要求代書彭秀琴去辦理移轉登記之事實，除有前述承諾書及系爭土地抵押權設定契約書在卷可憑外，並經代書彭秀琴先後於原審及前開刑案中結證稱：「為了保障債權人權益，章都事先蓋好，資料放在債權人家中，過了半年未還錢，債權人才找我去辦過戶。」（見原審卷第107頁筆錄），「辦理抵押權登記完畢及當日晚上，李鴻富與債權人有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日在乙○○住處，應債權人要求，李鴻富同意在土地買賣移轉登記書上預先蓋章，因債權人有拿此份承諾書給我看，所以我預先蓋章。」（見本院82年上訴字第4163號刑事卷第73頁筆錄），「在委託我辦理抵押借款時，李鴻富就有同意這筆錢屆期無法償還就過戶給債權人，同時也將辦理過戶的證件備好放在我那裡，清償期到時，黃銀根（債權人之一）打電話給我要我去辦過戶，．．．」、「沒有買賣契約書，只有土地買賣所有權移轉契約書，當時均蓋好章」等語（見同前偵查卷第69、97頁筆錄）。參以被上訴人2人於前述刑事案件審理中，供稱因怕該承諾書有流質契約之性質，而造成契約無效，故於偵查中並未提出等語，此經被上訴人2人於原法院刑事庭審82年度訴字第139號偽造文書案件中陳明無訛（該刑事卷第13頁、第14頁），益見被上訴人2人於本件民事審判中所抗辯係清償期屆滿後，為受清償始訂立契約，取得抵押物之所有權云云，不可採信。按茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第873條第2項所規定之流質契約（最高法院59年台上字第2353號判例參照），查證人即系爭抵押權設定之承辦代書彭秀琴於原審明確結證：「李鴻富為我弟媳同學，叫我幫忙去辦，我並非專業代書，當時黃進炳、李鴻富在場，丙○○不在，蓋完章後在乙○○家中辦好手續，為了確保債權，他們另外到其他地方寫承諾書，寫承諾書我未在場，是看到承諾書後才辦理抵押借款，為予保障債權人權益，章都事先蓋好．．．」等語（本院85年度上字第725號卷第152頁正、背面，第153頁正面之偵訊筆錄），是被上訴人2人所辯係於借款期限屆滿後，始有承諾書之簽訂，已非可信。並可認當事人洽談抵押借款之過程中，就為保障債權人權益，已有借款屆期如未獲清償，由上訴人承諾將抵押物所有權辦理移轉登記予債權人以資抵償，並先就所有權移轉登記之申請資料預先蓋妥印章，以供備用等情，達成合意，是縱認抵押權之完成設定與書面承諾書之出具有先後之別，依上開判例意旨，亦不失為流質契約之性質。被上訴人2人雖又抗辯就系爭土地移轉所有權登記之原因為買賣乙節，非本於流質契約等語，固據提出移轉登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各一件為證。惟上開文件僅為辦理土地過戶登記之制式文件，尚無法以上開文件所登記之移轉原因遽以認定當事人間之實質法律關係。況上開文件係於李鴻富與債權人簽立上開具流質契約性質之抵押借款承諾書後，即由黃進炳預先在系爭土地買賣移轉契約書上蓋章，而將過戶證明文件備齊存放在代書彭秀琴處，兩造除該承諾書及移轉登記文件外，並無另行訂立買賣契約書，已如前述。再參酌證人彭秀琴於前述刑事案件中亦證稱：「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再按出資比例過戶給其他人」等情（見前揭本院刑事卷第73、74頁、同上偵查卷第167頁），益見不論兩造間或被上訴人乙○○與其他債權人間，均無買賣合意之存在，其等均係依據該抵押借款承諾書之約定，而為系爭土地所有權移轉之行為。至被上訴人2人又抗辯伊等係以土地過戶之方式以代原定之債務清償，應屬代物清償乙節。經按民法第139條固規定債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，而得成立代物清償。惟本件被上訴人與債務人李鴻富所約定替代原定債務清償之他種給付，亦即辦理系爭土地所有權過戶登記之原因，既為具有流質契約性質之抵押借款承諾書，而非買賣關係，則上開約定亦屬無效，要不因該約定具有代物清償之性質而得轉為有效。
㈢本件債務人李鴻富借款總數為9,000,000元，其實際資金來
源分別為被上訴人甲○○（債權額1,500,000元）、乙○○（4,500,000元）、訴外人黃銀根（1,500,000元）、 鍾陳富 （1,500,000元），上開4人集資後係由被上訴人甲○○出名借予李鴻富，並設定抵押權予被上訴人甲○○等情，業經被上訴人甲○○於前開刑事案件偵查中供稱：是李鴻富先持土地權狀等找乙○○先生，始由我們4人集資借予李鴻富，我出資六分之一，由我出名借他等語；證人鍾陳富、 杜桂蘭 （即黃銀根之妻）亦於同前日偵查中證述其等之出資比例各為六分之一等語在卷（本院85年度上字第752號卷第207頁正、背面筆錄）。又黃銀根於同案偵查中稱：「78年底，李鴻富要競選鄉長，他就帶彭秀琴、告訴人4人（即上訴人、黃進炳）及土地所有權狀等證件到乙○○家商談，雙方同意之後，我們4人籌錢出來，告訴人願將土地抵押給我們。」等語（本院89年度上更㈡字第366號卷第180頁之偵訊筆錄），並為兩造所不爭執。另，於完成系爭土地抵押權設定後，亦由李鴻富、黃進炳與上開債權人4人在被上訴人乙○○住處達成屆期未清償即直接過戶予債權人之協議，由甲○○出名簽立書面抵押借款承諾書等情，復據證人彭秀琴於前述刑事案件中證稱：「辦理抵押權登記完畢及當日晚上，李鴻富與債權人有協議，若半年內未還錢，則無條件過戶，過一、二日在被上訴人乙○○住處，應債權人要求，李鴻富同意在土地買賣移轉登記書上預先蓋章，因債權人有拿此份承諾書給我看，所以我預先蓋章。」等語可按。再被上訴人甲○○、乙○○、黃銀根於同前日受訊問時亦均稱：寫承諾書時黃進炳有在場（以上見本院85年度上字第752號卷第73頁正、背面、第74頁正面偵訊筆錄），由此可見當時簽立系爭承諾書時，被上訴人2人及黃銀根等債權人在場，而與李鴻富、黃進炳等債務人達成上述承諾書內容之合意。
㈣按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示直接對
本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。次按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）（最高法院81年台上字第165號判決參照），查系爭承諾書雖僅有被上訴人甲○○之簽名，惟李鴻富係向被上訴人甲○○、乙○○及第三人黃銀根、鍾陳富4人借款，僅由被上訴人甲○○代表出名，此為借貸雙方於成立借款消費借貸契約時所明知，況系爭承諾書之訂立，係由債權人債務人雙方之協議，選在債權額最多之被上訴人乙○○之家中達成合意後始行訂立。且被上訴人乙○○在前揭刑事案件偵查（桃園地檢署81年度偵字第3087號偽造文書案）中供陳：「．．．甲○○拿該土地的所有權狀向我借錢（4,500,000元），約定6個月後返還，若屆期未還，就將土地過戶給我，所有權在我持有中，期限屆至，權狀所有權人沒有來還錢，我就去找甲○○，甲○○說所有權人沒辦法還錢，我就說那就辦過戶，就委託甲○○去辦．．．」（本院85年度上字第725號卷第158頁正、背面之筆錄），系爭土地之移轉所有權登記既為被上訴人乙○○決定並委由被上訴人甲○○辦理，此復為被上訴人甲○○及黃進炳所明知，依上開判決意旨，被上訴人甲○○與被上訴人乙○○間應成立隱名代理，被上訴人甲○○以自己及代理被上訴人乙○○所簽上開流質契約之效力，自應直接對被代理人之本人即被上訴人乙○○發生效力，再參以證人彭秀琴於前述刑事案件證述：「清償期到時，黃銀根打電話給我要我去辦過戶．．．，我就到乙○○家，不知道是黃銀根還是甲○○將告訴人（即上訴人）之所有權狀交給我」、「當時債權人沒有事先約定土地過戶給誰，因乙○○出最多錢，就先過戶給他，乙○○再按出資比例過戶給其他人」（本院88年度上更㈠字第17號卷第43頁正、背面），而被上訴人乙○○亦於上開偵查案中自承系爭土地在辦理所有權移轉登記前，仍在其持有中等情，已見前述。查李鴻富於清償期屆至時無法償還債務，即由上開4債權人共同協議將系爭土地所有權先過戶登記予出資最多之被上訴人乙○○，旋由被上訴人乙○○按債權人出資比例分別過戶予各該人等情，足見系爭抵押借款之流質契約效力，非僅及於被上訴人甲○○1人，而係及於前揭4債權人，自包括被上訴人乙○○在內，否則清償期屆至，李鴻富無法清償債務時，被上訴人甲○○儘可自由決定移轉系爭土地所有權予何人，毋庸與被上訴人乙○○、黃銀根等人至被上訴人乙○○家中商議，亦不預先移轉所有權登記予被上訴人乙○○，又系爭土地所有權狀一直為被上訴人乙○○所保管，凡此均足證被上訴人乙○○本身即為系爭流質契約之當事人，且係基於系爭流質契約而為系爭土地所有權移轉登記，並非被上訴人甲○○指定受利益之第三人。
㈤次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責，民法第113條定有明文。本件被上訴人於簽立系爭抵押借款之流質契約時始終在場，且於前述刑事案件審理時供稱因怕該承諾書有流質契約之性質，提出後對所有權移轉登記之效力有影響，致未提出等語，已如前述，足見被上訴人於簽訂無效流質契約時，明知或可得而知該契約依法係屬無效，上訴人主張被上訴人應依前揭法條負回復原狀或損害賠償責任，惟因被上訴人已將系爭土地所有權再移轉登記予訴外人致給付不能，乃變更請求被上訴人以金錢賠償其損害，核無不合，先予敘明。被上訴人雖又抗辯上訴人明知其無給付義務仍為給付，且係基於不法原因之流質契約而為給付，依民法第180條第3款、第4款之規定，均不得請求返還。且李鴻富於前述刑事案件中證稱其提供一棟房子9,000,000元過戶給黃進炳作為整個土地包括上訴人部分之補償（本院88年度上更㈠字第17號卷第83頁正、背面筆錄）；李鴻富於原審亦為如是證言（原審卷第90頁背面）；嗣又立證明書（最高法院92年度上字第01877號卷第88頁）為證，主張上訴人並未受有損害，不得請求賠償等語。但查系爭流質契約依法既屬無效，契約當事人應回復原狀之本質固屬不當得利，惟系爭流質契約係由黃進炳逾越上訴人授權範圍，無權代理而訂立，上訴人原不知有借款屆期未獲清償時，應將抵押不動產辦理所有權移轉登記之系爭流質承諾契約之內容，其雖符表見代理要件而應負授權人之責任，然上訴人本無為給付之意思，自無明知無給付義務仍為給付之可言。再民法第180條第4項所定不法原因之給付，係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平（最高法院81年台上字第742號判決參照）。是縱認上訴人知悉系爭流質契約違法，仍為系爭土地所有權移轉登記之給付，然上開給付並未違反公共秩序與善良風俗，亦非前揭法條所指之因不法原因而為之給付。至證人李鴻富指證其已移轉乙棟建物所有權予黃進炳之妻作為包括上訴人之賠償乙節，為上訴人所否認，而本件上訴人受損害者係因系爭流質契約之無效法律行為，致伊抵押物被拍賣可獲得抵償金額無法抵償減少其債務，受有損害，李鴻富嗣將乙棟建物移轉所有權予黃進炳之妻 黃鍾帶 妹，縱屬實在，因黃進炳或其妻黃鍾帶妹並非本件被害人，被上訴人復未能舉證證明上訴人輾轉受有此項賠償，則被上訴人2人抗辯上訴人未受有損害或上訴人所受損害已為補償應予扣除云云，均不足取。
㈥再按，共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之每一部
份上，而非存在於共有物之某一特定部份。又所謂分別共有，係指數人按其應有部分對於一物有所有權者而言，民法第817條第1項定有明文。本件系爭土地前既未經分割，自應就被上訴人等依系爭流質契約取得之應有部分比例，作為計算損害賠償數額之基準。另黃進炳就其所有權亦一併移轉予被上訴人部分，並未起訴主張，該部分自非本件所得審酌。茲查：
⑴依據系爭流質契約，上訴人與黃進炳分別提供系爭土地72分
之3及90分之3應有部分為李鴻富借款設定抵押擔保，因李鴻富屆期如未清償，故被上訴人乙○○先於79年8月10日取得系爭土地應有部分80分之6（上訴人之72分之3加上黃進炳之90分之3）之所有權，再依其餘債權人之出資比例（即乙○○6分之3，甲○○、杜桂蘭、鍾陳富各為6分之1），旋於79年9月1日分別移轉系爭土地應有部分80分之1所有權予被上訴人甲○○及鍾陳富、杜桂蘭，此有土地登記簿謄本在卷（本院89年度上更㈡字第3669號卷㈡第47頁、第48頁）可考，並為兩造所不爭執，信屬實在，惟上開部分扣除取得自黃進炳之90分之3部分，是被上訴人乙○○自上訴人處取得之系爭土地應有部分所有權為144分之3（72分之3乘以6分之3），被上訴人甲○○則為144分之1（72分之3乘以6分之1）。
再系爭土地於79年間辦理移轉登記時該第144地號整筆土地面積為39017平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，則計算上訴人受損害之持分面積及其賠償金額，自應按此計算。嗣於86年3、4月間，該筆土地因分割出第144之2、144之3、144之4地號等筆土地，故分割後第144地號土地面積為36972平方公尺，此所以上訴人嗣後於本院審理中所提出之土地謄本面積記載不同之原因，本件計算損害賠償自應以分割後之實際面積為準。
⑵至系爭土地計算損害賠償額之標準，本院更㈡審送請中華徵
信所企業股份有限公司鑑定結果，認系爭土地於86年3、4月間之土地合理價值為每坪85,000元，折合每平方公尺為25,712元，固有該公司於90年11月23日勘估之不動產時值鑑價報告乙份附卷可參（見本院卷外放證物）；然為被上訴人所否認，辯稱於86年2月間，系爭土地之前次移轉現值或原規定地價僅為每平方公尺8,000元（本院更㈡審卷㈡第47頁），縱依政府徵收價格亦係以公告現值加兩成計算即每平方公尺9,600元，再加上當時不動產景氣低彌，但上開不動產時值鑑定報告所鑑定之土地時值幾已高出3倍有餘，其鑑價基準及數據實大有疑問等語。經查上開鑑定價格確與被上訴人等提出系爭土地86年2月間公告現值之差距甚大，且前開鑑價報告內亦指出：本次勘估標的因現有地籍資料無法明確判讀座落位置，大致坐落區位分佈○住○區○道路用地、兒童遊戲區及公園預定地，地上疑已開發營建目前為低度使用。此係勘估86年3、4月間土地合理時值（前期價格），勘估土地迄今仍在自辦市地重劃，現階段有地籍資料無法明確判讀標的之臨路狀況及分布地形；因無法明確判讀標的位置及使用分區，故僅提供同一區位條件下臨15公尺可供建築使用住宅區之標準宗地時值為價值評估參考等情。是該鑑定就勘估標的既無法明確判讀坐落位○○○區○○○○路狀與分佈情形，且勘估之時間又係相距4年半左右之情況，能否正確評估當時原貌，反應該時合理之交易價格，已有疑義。況上訴人於上開鑑定結果做成後，亦未主張依上開鑑定價格請求，自願減縮仍按其在本院前審主張之每平方公尺15,125元作為請求之依據，顯見上開鑑定價格確有偏高情事。而上訴人主張以每平方公尺15,125元作為計算損害賠償之價額，固提出系爭土地另一共有人 黃瑤章 之持分所有權於86年間，經台灣桃園地方法院民事執行處強制執行拍賣時，函桃園縣政府鑑價結果為每平方公尺16,000元，及另一共有人 黃金輝 與吳烈忠之買賣契約每坪價格50,000元折合每平方公尺為15,125元為據（見本院88年上更㈠字第17號卷第168至171頁），惟觀諸上開契約之內容，買賣標的土地標示除面積外，並有附圖指明特定部分，並非僅單純應有部分之買賣。至另一共有人黃瑤章經法院拍買之系爭土地，依該執行卷附台灣桃園縣政府簡便行文表查明都市計劃土地使用分區為部分公園用地、國小用地○住○區○道路用地（見同上卷第167頁），自難比照前開私人買賣特定分管地之地價。況共有人黃瑤章之強制執行拍賣程序中，所定最低底價第1次拍賣公告平均為每平方公尺19,206元，第2次拍賣公告減為平均每平方公尺15,365元，第3次拍賣底價減為平均每平方公尺12,292元，均無人應買。至87年3月19日第4次公告拍賣底價再減為平均每平方公尺11,064元（元以下4捨5入）後，因債務人與債權人和解撤回強制執行，此經本院88年上更㈠字第17號判決審認無訛，綜合上情，認應按前開第4次拍賣底價每平方公尺11,064元計算，較能符合當時市場客觀合理價格。準此，被上訴人乙○○自上訴人處取得應有部分所有權為144分之3，被上訴人甲○○取得應有部分為144分之1，伊等分別於86年3月17日、4月11日移轉登記予訴外人鍾陳義、黃光石，致上訴人無法回復原狀，為此上訴人請求乙○○8,993,419元（11,064×39,017×3/144＝8,993,419）及利息；被上訴人甲○○2,997,806元（11,064×39,017×1/144＝2,997,806），為計算基準，洵屬有據。
⑶惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填
補債權人所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，又約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，固為民法第873條第2項所規定之流質契約，惟抵押權設定契約，並不因而無效，抵押權人依同條第1項規定，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，故抵押人因流質契約屬無效而受損害，尤應審酌債務人未清償時，抵押人所提供抵押物被拍賣可獲得抵償之數額，即抵押人提供抵押物所負擔之金額。查兩造就系爭土地設定土地抵押權設定契約，擔保權利總金額為本金最高限額4,500,000元，存續期間自79年1月11日起至79年7月11日，清償日期為79年7月11日，至利息、遲延利息、違約金均未約定，此有系爭土地抵押權設定契約書在卷（原審卷第11頁、第12頁）可考，並為兩造所不爭執，系爭抵押物經拍賣所得價額超過4,500,000元部分，乃上訴人因流質契約致未能取得較高價金之損害，依上開說明，上訴人請求被上訴人等損害賠償時，即應扣除該抵押物應負擔之抵押債權額，因此部分權利為被上訴人等依抵押權所得行使之權利，殊不因系爭流質契約而受影響，則4,500,000元自應由被上訴人等應負擔之損害賠償額扣除，依被上訴人2人各自受讓系爭土地應有部分，被上訴人乙○○就系爭土地144分之3，較被上訴人就系爭土地應有部分144之1，前者為後者3倍，以此比例計算，從而上訴人請求被上訴人乙○○賠償5,618,419元（4,500,000÷4=1,125,000；1,125,000×3=3,375,000；8,993,419-3,375,000=5,618,419）；請求被上訴人甲○○1,872,806元（2,997,806-1,125,000=1,872,806），在上開範圍內，有理由，自應准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
五、末按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內失其效力，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告聲明，將因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明；為民事訴訟法第395條第1、2項所明文規定。查本院89年度上更㈡字第366號判決命被上訴人乙○○應給付上訴人8,993,419元本息，經上訴人為被上訴人乙○○提供擔保後，向原法院民事執行處聲請假執行，計執行被上訴人乙○○在桃園縣平鎮市農會活期儲蓄存款136,428元、在日盛國際商業銀行中壢分行活期儲蓄存款64,973元、在新竹國際商業銀行中壢分行存款51,221元、在新竹國際商業銀繳付股票價款3,045,776元共3,298,398元（136,428＋64,973＋51,221＋3,045,776=3,298,398），此有桃園縣平鎮市農會91年11月22日桃市農北信字第4018號函、日盛國際商業銀行中壢分行91年11月21日日盛銀中壢字第91447號函、新竹國際商業銀行中壢分行91年12月17日竹商銀中壢字第734-1號函、同銀行92年2月25日竹商銀中壢字第734-2號函（本院卷㈠第34頁至第37頁）、新竹國際商業銀行90年3月5日竹商銀字第101號函（本院卷㈠第51頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，信屬實在，惟被上訴人經假執行所得金額3,298,398元，尚未逾本判決所命給付5,618,419元，亦不生因假執行所生之損害，依上開規定，被上訴人乙○○請求上訴人返還因假執行所為給付或所受損害，尚非有據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人為訴之變更，基於無效法律行為回復原狀之法律關係，請求被上訴人乙○○給付5,618,419元；被上訴人甲○○給付1,872,806元，並均自86年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。本判決所命被上訴人乙○○、甲○○應給付部分，兩造分別聲請供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別命兩造各自供擔保而為准、免假執行之宣告。至上訴人請求不應准許部分，洵屬無據，上訴人此部分請求，應予駁回，此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第16庭審判長法官黃騰耀
法官李媛媛法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月28日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。