裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第412號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更（一）字第412號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○上列2人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第267號，中華民國93年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9997號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋壹個（重零點壹玖公克）、新台幣參仟伍佰元均沒收。
丙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋壹個（重零點壹玖公克）、新台幣參仟伍佰元均沒收。
事實
一、乙○○於民國80年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以80年度訴字第475號判決判處有期徒刑4年確定，於80年9月26日起算刑期，指揮書執畢日期為83年12月27日，於82年6月12日假釋交付保護管束，觀護結束日期為83年12月27日。復於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以82年度重訴字第14號判決判處有期徒刑4年
6月確定，刑期自83年4月26日起算，指揮書執畢日期為86年12月16日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月14日，接續於上開案件即自86年12月17日起算刑期，指揮書執畢日期為88年6月30日。並於86年5月19日假釋交付保護管束，觀護結束日期為88年5月17日。於88年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年11月28日，於90年8月6日執行完畢。丙○○於79年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以79年度訴字第186號判決判處有期徒刑5年6月確定，並經減刑，於81年12月21日假釋交付保護管束；於83年間復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第130號判決判處有期徒刑4年6月確定，於83年1月31日起算刑期，指揮書執畢日期為87年5月24日。而上開假釋經撤銷，應執行殘刑2年6月7日，接續上開案件於87年5月25日起算刑期，指揮書執畢日期為89年12月1日；又於85年6月15日假釋交付保護管束，觀護結束日期為89年11月13日。再於保護管束期間，再度違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以86年度訴字第796號判決判處有期徒刑3年6月確定，刑期自86年12月29日起算，指揮書執畢日期為90年6月26日。前開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年4月29日，接續上開案件於90年6月27日起算刑期，指揮書執畢日期為94年11月24日。91年1月3日經假釋出獄交付保護管束，觀護結束日期為94年8月31日。（現撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑3年7月28日，本件不構成累犯）。
二、緣戊○○素有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院檢察署通緝，於92年5月11日15時許在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號3樓為警查獲（並未當場查獲其持有第一級毒品海洛因），戊○○於警方詢問時，主動表示願意配合警方追查販賣第一級毒品海洛因之丙○○、乙○○二人，遂在警方授意下，明知自己無購買毒品之意思，猶撥打電話透過丙○○聯絡乙○○佯稱自己欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）3,500元，而丙○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所規定之第一級毒品，不得非法持有以及販賣，乙○○竟意圖營利，而丙○○竟基於幫助乙○○販賣第一級毒品之故意，先由丙○○於92年5月11日下午16時許，接獲戊○○之來電後，與戊○○相約前往臺北縣中和市○○路、南山路口附近見面，丙○○抵達後先確認戊○○攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，再以電話聯絡乙○○前來，乙○○則持第一級毒品海洛因1包（淨重0.57公克，包裝重0.19公克）前往前述地點販賣予戊○○，戊○○將3,500元（另有2,000元係 張女 清償債務之款項，不予計入）交給乙○○，乙○○則交付第一級毒品海洛因1包給戊○○，完成交易後，立即為埋伏於附近之警員查獲，並從戊○○身上扣得乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因1包，從乙○○身上扣得3,500元（另有2,000元係張女清償債務之款項，不予計入），此次交易因而未遂。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、丙○○均否認有上開犯行，被告乙○○辯稱伊經由被告丙○○介紹而認識戊○○，當日是戊○○要還錢，伊並沒有販賣毒品，且毒品係在戊○○身上查獲，不是在伊身上查獲云云。被告丙○○辯稱因為戊○○積欠乙○○債務，當時戊○○是要還錢給乙○○，且當日上午因為伊毆打戊○○，所以戊○○挾怨報復，誣指渠二人販毒；且戊○○係配合警方辦案將渠二人誘出，警方係陷害教唆，始將渠二人逮捕云云。另指定辯護人為被告二人辯稱：本件警方自戊○○身上查扣之海洛因1包，僅能證明係戊○○持有，不能證明係被告二人所交付。戊○○雖於警詢中陳稱：查獲時手上之毒品海洛因為被告乙○○所交付云云，惟張女先於91年5月11日15時許在臺北縣○○鎮○○路為警查獲時，警方於移送書犯罪事實欄載明「查獲同案共犯戊○○毒品通緝及持有一級毒品海洛因」，則戊○○被查獲時已持有毒品海洛因，即不無可能；況戊○○於警詢中已敘明其身上有多處瘀傷，被告丙○○並坦承毆打戊○○，且稱張女挾怨報復等語，另戊○○對於自被告乙○○身上查獲之5,500元，先於警詢中陳稱係交予乙○○作為購買毒品之用，於偵查中卻稱要買3,500元，前後所陳不一，是戊○○所為陳述之可信度即堪置疑。又關於搜索戊○○身體部分，戊○○於原審陳稱：
「警方先作形式搜身，再請我母親到廁所搜身」，與證人即臺北市政府警察局北投分局警員 王茂誼 於原審所證「當時有請女警幫忙搜身」等語不符，且警員對於戊○○如何打電話、在何處打電話、電話內容、有無看到被告乙○○交付毒品，以及能否確認戊○○依約前往時身上確無任何毒品等各節均無從在交互詰問過程為明確肯定之陳述，自難遽認扣案毒品係被告乙○○所交付云云。
二、經查：
（一）程序部分：證人戊○○於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，本院並未採為認定被告乙○○、丙○○犯罪之證據；至證人戊○○於偵查中具結之證言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且並無顯不可信之特殊情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。又本案係由員警唆使戊○○佯裝欲購買毒品，而誘出被告丙○○、乙○○始查獲，程序法上涉及因誘捕偵查取得之證據，有無證據能力之問題。按警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又難以舉證之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪。經查，被告丙○○經戊○○以電話表示欲購買毒品海洛因，先與戊○○相約見面，確認戊○○攜帶之紙鈔並非偽造後，隨即聯絡被告乙○○前來，戊○○並非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度，與憲法上之比例原則尚無違背。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使萌生犯意，進而著手實施犯罪構成要件。本件證人戊○○既有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因毒品危害防制條例案件經臺灣士林地方法院檢察署通緝，其對毒品來源之管道自知之甚明，而被告丙○○、乙○○復與張女認識，若渠二人本無伺機販賣毒品或幫助販賣之犯意，焉有可能於接獲戊○○之電話後，毋庸另行調貨或準備即得立即將毒品海洛因秤量分裝妥當並攜往指定地點交易？是被告乙○○本即具有將毒品海洛因分裝出售牟利之意圖，被告丙○○亦具有幫助販售牟利之意圖，至為明灼；而警方於本案所實施之誘捕行為，不過係以設計引誘之方式，使被告乙○○等意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告乙○○、丙○○之方式所蒐集之證據資料，自難謂無證據能力。合先敘明。
（二）證人戊○○於92年5月11日15時許在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號3樓為警查獲，於警方詢問時，主動表示願意配合警方追查販賣第一級毒品海洛因之丙○○、乙○○二人等節，迭據其於偵查及原審審理時證述明確，其於偵查中結證證稱：「我觀察勒戒被通緝執行，警察到我家查獲，後來警察問我毒品來源，我告訴警察願意協助，我告訴警察『崁仔』（即被告丙○○）及『 阿西 』（即被告乙○○）賣海洛因給我，後來我打電話給『崁仔』，約在景安站，說要買3,500元的海洛因，丙○○說我之前有欠他錢，要加減還，我就說會帶5,500元，到景安站丙○○核對5,500元數目沒有錯，丙○○就打電話叫乙○○過來，乙○○在捷運站就交給我1包以衛生紙包起來的東西，衛生紙上寫3.5，後來警察就過來圍捕。5,500元是警察指示我先掏腰包協助辦案，錢是我的」（見偵卷第85頁正、反面），於原審審理中結證證稱：伊因毒品案件遭警方通緝到案，警方要伊說出來源，伊願意配合找出毒品來源，警方先作形式搜身，再請伊母親帶伊到廁所搜身，因沒有被告乙○○之電話，所以打電話給被告丙○○，跟他說要拿3,500元之東西，另外2,000元是要還他，約好地點之後，警方陪同伊到約定地點，被告丙○○到現場後確定金額沒錯後，就打電話通知被告乙○○前來，伊將5,500元交給被告乙○○，而乙○○將1包以衛生紙包裹之海洛因交付給伊等語（見原審卷第93頁至第97頁）。查證人戊○○與被告二人夙無嫌隙，衡諸常情，證人無干冒偽證罪之風險無端設詞構陷被告二人，縱若如被告丙○○所辯其曾毆打證人戊○○，然證人戊○○與被告乙○○無冤無仇，何需陷害被告乙○○？次查，證人即臺北市政府警察局北投分局警員王茂誼於原審審理中結證證稱：戊○○因毒品案件被通緝，遭逮捕之後，戊○○有心要戒除毒癮，願意幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身，之後戊○○說要買毒品，因擔心戊○○逃跑，所以在警方監視下，由戊○○打電話跟被告丙○○說要買毒品，並約好地點，之後伊會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○路、南山路口附近，而第一個男子到現場後先點錢數目是否正確，嗣又有另外一個男子出現，證人戊○○把錢給第二名男子，該男子交給戊○○東西，而第一個男子一直在附近徘徊，等該第二名男子與戊○○分開後，伊立即從戊○○手上扣得用衛生紙包裝之海洛因1包，且旋即逮捕被告二人，在現場時不知道被告二人之姓名，是帶回派出所後才知道」等語（見原審卷第100頁至第107頁）。是證人戊○○為警查獲後，供出毒品來源係向被告乙○○買受，因無法直接與被告乙○○聯繫，先以電話聯絡被告丙○○表示欲向被告乙○○購買第一級毒品海洛因3,500元，於前揭時地被告丙○○先審查金額正確後，方聯絡被告乙○○到現場交付海洛因給戊○○，且為警當場查獲，並從證人戊○○身上扣得海洛因1包（淨重0.57公克，包裝重0.19公克），被告乙○○身上扣得3,500元（另有2,000元係張女清償債務之款項，不予計入）等情，證人戊○○、王茂誼二人之證詞互核均大致相符。雖證人戊○○、王茂誼對於戊○○究竟由何人搜身乙節之證述有所出入，然證人即與王茂誼一同查獲戊○○之警員丁○○於本院審理中證稱：在戊○○住處查獲戊○○當時，並未當場查獲毒品，其母親當時亦在場，且有協助搜身，告訴她若有毒品的話就交出來，而請女警協助搜身是指帶回派出所以後（本院卷第76頁），且稱：被告二人有交付毒品，否則渠等不會向前表明身分等語（本院卷第77頁），自難認證人戊○○、王茂誼上開所證係完全相牴觸。況指定辯護人上開所指之究由何人搜身，乃至戊○○如何打電話、在何處打電話及電話內容等節，不過係屬細節問題，自難期證人於案發近
1年後猶能具體陳述明確，只要上開證人對於戊○○因通緝案件經警方逮捕後，確實有搜身，確定其身上並無第一級毒品海洛因，且戊○○確有交付3,500元（另有2,000元係張女清償債務之款項，不予計入），被告二人亦確有交付毒品等重要事實之證詞相符，即難謂其等陳述全部均不可採信。至本件臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送書移送被告二人犯罪事實一部分固載有「案經本分局光明派出所員警 於右記 第一犯罪時、地（即92年5月11日15時許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷口），查獲同案共犯戊○○毒品通緝及持有第一級毒品海洛因」等情（見偵查卷第1頁），然依該分局光明派出所製作之刑事案件報告單則記載於92年5月11日15時，在臺北縣○○鎮○○路○段○○巷○○號3樓戊○○住處查獲，且並無同時查得毒品之記載（見偵查卷第5頁），而證人丁○○於本院審理中亦證稱：第一次查獲是在戊○○住處查獲，非在巷口，且並未當場查獲到海洛因等語（本院卷第76頁、第75頁），是上開移送書犯罪事實欄之記載顯然有誤，自不堪憑為被告乙○○、丙○○二人有利之認定，附此敘明。
（三）又警方自戊○○手中扣得之海洛因1包，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.57公克，包裝重0.19公克，有法務部調查局調科壹字第060007220號鑑定通知書乙紙附卷可按（偵查卷第73頁）；而上開犯罪事實，復有自被告乙○○身上扣得之3,500元（另有2,000元係張女清償債務之款項，應不予計入）可資佐證。被告丙○○、乙○○雖均辯稱證人戊○○係積欠被告乙○○債務，所以二人才會先後到前揭地點與證人戊○○會面，該5,500元係戊○○清償債務之款項云云，然查，被告丙○○於警詢時對於所謂「還錢」之過程，陳稱：「（在92年5月11日16時你在做何事？）我在臺北縣中和市○○路與南山路口和戊○○在一起，因她稍早打行動電話說要還阿西（指乙○○）9,000元，我到現場向她說錢呢，要看錢，怕有假鈔，戊○○拿5,500元給我看，我看完就還她了，然後我就打電話給阿西，說戊○○要還你9,000元，請阿西過來，大概在16至17時左右阿西過來，然後我先進隔壁巷內……三人在巷內會合，我向阿西說戊○○要還你錢，然後我便向巷子另一邊走出，過沒多久，就被警方攔下，警方請我回景安南山路口，一回去便見到阿西和戊○○在警方身邊」等語（見偵查卷第13頁反面），倘證人戊○○係單純清償債務，被告丙○○何需先到現場四處勘查，且確認金額正確並無偽鈔後，再通知被告乙○○出面進而收取金錢？且渠等對於數額非鉅之5,500元之還錢程序，既要第三人先驗明真鈔與否，再聯繫債權人前來，第三人復須走避，以便債務人為清償，實與一般社會客觀認知還債之際，最好由第三人見證之經驗法則大異其趣；且證人戊○○如係透過被告丙○○向被告乙○○借款，亦得直接向被告丙○○清償債務即可，何需如此大費周章？凡此均益徵被告丙○○上開在附近徘徊之異常舉措，係為被告乙○○留意有無被警方查緝之可能性而作勘查、把風之行為，至為顯然。況被告丙○○、乙○○於本院審理中既均供稱警方係陷害教唆（本院卷第53頁、第78頁、第91頁），足見渠等確有攜帶毒品海洛因與戊○○交易之事實，自無所謂單純清償債務或戊○○挾怨報復誣指渠等犯罪之可能，則戊○○是否曾為被告丙○○毆傷，要屬無關緊要，渠等猶執上情置辯，自不堪採信。
（四）末查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告乙○○殊無任意將海洛因讓與他人之可能。苟非營利，且確實有利可圖，當無干冒重刑交付毒品之理。是本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告丙○○與證人戊○○約定交易毒品之時間、地點，並於前揭時地探查證人戊○○是否真意購買，四周是否安全無虞後，聯繫被告乙○○前往現場與證人戊○○交易第一級毒品海洛因，被告乙○○已著手於販賣第一級毒品海洛因，因該交易係證人戊○○為配合警方查緝毒販，而假詞託言向被告佯稱欲購買毒品施用，實無購買毒品之真意，尚難認被告乙○○與證人戊○○之間買賣之意思表示趨於一致；加以被告乙○○該次販賣毒品之犯行，係在警方嚴密監控下，第一級毒品海洛因並無擴散之危險，是被告乙○○之犯行未達既遂之階段。核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丙○○對於被告乙○○販賣第一級毒品之行為，提供實質助力使被告乙○○易於實施犯罪行為，係犯刑法第30條、修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項幫助販賣第一級毒品未遂罪。而毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，於00年0月0日生效，原條例第4條第5項之規定，更易為第
4條6項，經比較新舊法結果，被告乙○○、丙○○所犯前開二罪，依修正後之同法第4條第1項、第6項之規定，刑罰與修正前同條規定相同，並無不利，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之規定處斷。至被告乙○○因販賣毒品而持有毒品之低度行為，已為高度販賣行為所吸收，不另論罪。被告乙○○於80年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以80年度訴字第475號判決判處有期徒刑4年確定。於80年9月26日起算刑期，指揮書執畢日期為83年12月27日，於82年6月12日假釋交付保護管束，觀護結束日期為83年12月27日。復於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以82年度重訴字第14號判決判處有期徒刑4年6月確定，刑期自83年4月26日起算，指揮書執畢日期為86年12月16日。
上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月14日，接續於上開案件即自86年12月17日起算刑期，指揮書執畢日期為88年6月30日。並於86年5月19日假釋交付保護管束，觀護結束日期為88年5月17日。又經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年11月28日，甫於90年8月6日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重。
被告乙○○已著手於毒品買賣，因發生外界障礙，未能發生預期結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段減輕其刑，死刑部分減輕為無期徒刑、或為15年以下12年以上有期徒刑；無期徒刑部分減輕為7年以上有期徒刑。被告丙○○除依刑法第26條前段減輕其刑外，並依同法第30條第2項規定遞減輕其刑，死刑部分遞減輕為7年以上有期徒刑、或為7年6月以下6年以上有期徒刑；無期徒刑部分遞減為3年6月以上有期徒刑。
四、原審據以對被告乙○○、丙○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）警方於本案所實施之誘捕行為，不過係以設計引誘之方式，使被告乙○○等意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別，業如前述，乃原判決似認縱於販毒案件中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意而非警調人員所造意，只要其犯意因教唆人之教唆而彰顯，亦屬「陷害教唆」之一環，並謂：「……由『陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」云云（見原判決第5頁第10行至第11行），其法律見解殊有可議。（二）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法，有最高法院92年台上第1288號判決要旨可資參照。乃原判決未就二者加以區別，僅諭知「扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.57公克）沒收銷燬之」，自有未洽。被告乙○○、丙○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，及檢察官上訴認被告二人成立販賣第一級毒品既遂罪，雖均無足取，然檢察官上訴指稱原判決認定被告二人係出於「陷害教唆」而販賣第一級毒品，其認事用法不無違誤等語，則有理由，加以原判決另有如上開（二）所述之可議，自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告乙○○為牟利而販賣毒品予他人，而被告丙○○竟施以助力，二人之行為嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟販賣毒品數量有限，且販賣對象僅戊○○一人，又犯後仍均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之海洛因1包（不含外包裝，淨重0.57公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。被告乙○○所有之海洛因外包裝袋1個（重0.19公克），係被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告乙○○販賣毒品所得3,500元，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴人於原審蒞庭時擴張起訴部分：被告丙○○與被告乙○○以相同手法於92年3月間起陸續販賣第一級毒品海洛因予戊○○，因認渠等此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦有最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照。
（三）訊據被告二人均堅詞否認上開犯行，辯稱從未販賣第一級毒品予戊○○云云。經查，證人戊○○於偵查中結證證稱：92年2月、3月間伊以易付卡方式聯絡 陳清河 、 張文藝 ，伊與陳清河、張文藝二人約在臺北市○○○路○段附近見面，先交付陳清河、張文藝二人3,000元到10,000元不等之金額，先後1、20次，他們帶伊到臺北縣中和市○○路、南山路口的景安捷運站附近，與乙○○交易毒品，後來陳清河、張文藝因搶奪案件被抓，伊就直接找乙○○交易海洛因3、4次，地點都是在景安站，後來乙○○電話換了，就透過丙○○與乙○○交易，先後有4、5次，也是在景安站交易等語（見偵查卷第84頁反面、第85頁）。
於原審審理中結證證稱：先透過朋友向被告乙○○購買毒品，之後朋友入獄後，自己向被告乙○○購買毒品，一次金額不會超過5,000元，而伊本人跟被告乙○○購買次數
2、3次，而透過朋友購買約10次，而每次購買之毒品重量均不記得等語（原審卷第145頁至第153頁）。是以證人戊○○於偵查中對於92年3月間至同年5月11日前該段期間內向被告乙○○購買毒品之次數、時間、購買之毒品重量、購買金額等重要陳述皆與原審審理中之證詞有所出入，是其證言顯有瑕疵，且無任何相關證人、證物佐證證人戊○○就該部分之陳述確屬實在，該證據力甚為薄弱，不足使法院形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告二人有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告二人此部分犯罪，惟因公訴人認被告二人此部分犯行與其等前開犯罪有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條、第30條第1項、第2項、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國94年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。