裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國104年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第737號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳政男選任辯護人林文鑫律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1875號、103年度偵字第4959號），本院判決如下：
主文陳政男犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號1所示之奶茶包壹佰伍拾伍包，均沒收銷燬之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號2、3所示之第三級毒品 愷他 命壹罐、香菸柒支，均沒收之；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳政男前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國99年9月14日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢；復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，再犯施用毒品案件，經同法院以101年度中簡字第1114號判決處有期徒刑4月確定，經送監執行後，於101年11月22日改為易科罰金執行完畢。其明知MDA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、愷他命（Ketamine；俗稱K他命）及 硝甲西泮 （Nimetazepam；俗稱一粒眠）均屬同條例所列管之第三級毒品，均不得持有、施用、轉讓或販賣，其中愷他命亦為行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得擅自轉讓，而分別為下列犯行：
㈠陳政男因在網路聊天室內，得知真實姓名年籍不詳綽號「阿
明」之成年男子在販賣喝起來會「很舒服」之奶茶包，遂意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於103年1月29日凌晨1時許，由陳政男駕駛車號00-0000號自用小客車搭載不知情之友人李○○，前往高雄市○○區○道○○號公路仁武交流道旁之某加油站與 阿明 面會交易，經阿明告以奶茶包內係含有愷他命及一粒眠成分後，陳政男以新臺幣（下同）16,000元價格，向阿明販入奶茶包155包（實則內含MDA成分）及愷他命1罐，阿明另贈與陳政男一粒眠15粒；陳政男計畫以每包奶茶包200元之價格，販售予不特定之人以牟利，然因未及售出即為警查獲而未遂，愷他命1罐、一粒眠15粒則作為自己所施用（此部分不另為無罪諭知，詳述於後）。
㈡於103年1月29日凌晨2時許，駕駛上開自小客車搭載友人
李○○，前往高雄市仁武區「新世界KTV」唱歌時，竟基於轉讓偽藥之犯意，將甫購入之第三級毒品愷他命摻入煙草捲成香菸，無償提供予李○○點燃施用1次。
㈢基於施用第二級毒品MDA之犯意，於103年1月27日某時許
，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處，以直接吞藥丸的方式施用第二級毒品MDA1次。
㈣嗣於103年1月29日14時3分許，其駕駛上開自小客車搭載
友人李○○行經高雄市○○區○道○○號9公里900公尺東向處時，因陳政男未繫安全帶而為警攔檢盤查，當場在該自小客車之音響置物盒內扣得摻有愷他命而尚未吸食之香菸7支，及在該自小客車後行李箱內扣得含有MDA成分之奶茶包共
155包、愷他命1罐、一粒眠15粒（重量及數量均詳如附表所示），愷他命磨粉盒1個，及扣得如附表編號5所示之行動電話2支（1支門號0000000000號、另1支無SIM卡)等物，復經警徵其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈MDA陽性反應，始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、辯護人及被告陳政男於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第6至10頁、偵卷第4至5頁、第40至41頁、本院審訴卷第25至27頁、本院訴卷第34頁、第41頁正、背面），核與證人李○○於警詢中證述之情節相符（警卷第14頁），而被告、證人李○○之尿液經送驗結果，被告係呈MDA、愷他命及去 甲基愷 他命陽性反應，證人李○○則呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000、KH/2014/00000000）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000號）及尿液代碼對照表、尿液送驗單等在卷足憑（偵卷第32、33、35、36頁、本院訴卷第46頁），堪認被告施用第二級毒品MDA，證人李○○施用被告所轉讓之第三級毒品愷他命等節為真實。又扣案毒品送驗結果，分別為附表編號1至3所示之MDA、愷他命等毒品，有國道公路警察局第五警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院103年2月18日高市凱醫驗字第27296號濫用藥物成品檢驗鑑定書等附卷可考（警卷第16至25頁、偵卷第21至25頁、第27至29頁），此部分事實，雖堪認定；然關於奶茶包155包內含第二級毒品MDA成分乙節，被告陳稱：奶茶包係在網路聊天室與阿明談好價格及數量，阿明說奶茶包喝過會很舒服，我認為應該是一粒眠成分，不是MDA，因施用MDA會讓人很有精神，舒服的感覺還好，且取貨時阿明亦明確告知係一粒眠及愷他命成分，不知道實為MDA成分等語（本院審訴卷第26頁背面、本院訴卷第100頁正、背面），而查，MDA屬於中樞神經興奮劑，常見之生理反應包括幻覺、食慾不振、心跳加快、呼吸加速、精力旺盛、肌肉緊張、不隨意牙關緊閉、噁心、嘔吐、視力模糊、眼球加速轉動、軟弱無力、寒顫、流汗、疲倦及失眠等症狀；而硝甲西泮屬苯二氮平類藥物，服用後可產生抗焦慮、鎮靜效果，並用於失眠症之治療等情，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）95年2月14日管檢字第0000000000號、96年10月18日管檢字第0000000000號函可考（本院訴卷第104至10
6頁），是MDA屬中樞神經興奮劑，使用後易使人產生亢奮之感，應不致使人感到舒緩或安定，而服用一粒眠後，則有鎮靜效果，使人產生舒適感而易於入眠；而被告確曾施用過
MDA，對於MDA施用後之效果有所認識，且其甫販入奶茶包即遭查獲，並無證據可認其曾飲用或售出過扣案之奶茶包，被告自僅得依阿明提供之資訊而無從預見奶茶包內之成分可能為MDA；復其迭自警、偵而至本院審理中，對於此部分犯行均坦承不諱，所陳均互核一致，並主動供出此部分犯行（其自首情形如後述），亦無飾卸或閃避之情，且於奶茶包檢驗出來前，對於奶茶包之描述方式多為：K他命加一粒眠共
155包…155包一粒眠…想以每包一粒眠賣200元價錢等語（警卷第6至8頁、偵卷第4至5頁）；再依卷內其他證據，亦無從認定被告主觀上可預見對其所販入之奶茶包內，可能係含有MDA之事實。堪認扣案之奶茶包內容物雖含有第二級毒品MDA，然因阿明告知喝過會「很舒服」，且於販入時，經阿明告知係一粒眠及愷他命成分，以致被告主觀上，始終認其所販入之奶茶包係第三級毒品一粒眠及愷他命成分，而無法認識到實為MDA成分之客觀事實等情為真實；是被告所陳：阿明說喝過會很舒服，應該是一粒眠，不會是MDA等語，核與真實相符。從而，被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。本件事證已臻明確，應就被告所犯上開各罪，予以論罪科刑。
二、論罪：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是對於犯罪構成要件事實之認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知，從其所知」之適用，最高法院100年度臺上第1110號判決意旨參照。查本件事實欄㈠所示之行為，被告因「阿明」告知奶茶包喝了之後會很舒服，且係內含愷他命、一粒眠成分，而依其曾經施用毒品之經驗，主觀上認為奶茶包內含一粒眠、愷他命等成分，並未認識到係含有MDA等節，已如前述，揆諸前揭說明，其主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知之情形，自應依「所犯重於所知，從其所知」之法理，依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪予以論斷。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定業經修正，並於104年02月04日公布施行，該條修正後，第3項所示販賣第三級毒品之法定刑有期徒刑部分，將下限5年以上提高為7年以上有期徒刑，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定，並無較有利於被告，經新舊法比較結果，被告所犯本案販賣第三級毒品罪名部分，仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例等4條第3項、第6項之規定論處。
㈡次按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥
品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日
FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件被告轉讓予李○○之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，復經被告自承其知悉愷他命是我國藥事法所規定之偽藥等語（本院訴卷第99頁背面），是足認上開事實欄㈡所示之愷他命應為國內違法製造之偽藥無訛。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，且前揭被告轉讓之愷他命並無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第
8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，此部分應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院10
2年度臺上字第2252號判決意旨參照）。㈢除愷他命屬第三級毒品外，MDA為毒品危害防制條例所稱之
第二級毒品、一粒眠則屬同條例所稱之第三級毒品，此觀諸毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款甚明。又被告前有如事實欄所載經送觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件之前科及執行紀錄，是其於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行就被告施用第二級毒品MDA部分起訴，即無不合。是核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就事實欄㈢所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
而被告意圖販賣而主觀上所認識其持有第三級毒品之行為，同時構成販賣第三級毒品未遂罪，為法條競合關係，應論以較重之販賣第三級毒品未遂罪；又檢察官認被告就事實欄㈠所示行為，認係構成毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、就事實欄㈡所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。再藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰。被告就上開3犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
三、科刑：㈠刑罰加重及減輕事由：
1.被告前有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴卷第5至6頁），其於執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641號著有判例可供參照。查：
⑴被告因未繫安全帶而為警攔查，證人即查獲被告之員警莊
○和於本院審理中到庭結證稱：攔檢的小隊長從車窗看進去，發現音響下面有疑似毒品的殘渣，就直接問那是不是毒品，被告及李○○就坦承是毒品，並搜到摻有粉末之香菸，把人跟車子一併帶回警局後，例行性都會問還有什麼東西及搜索車內，被告打開後車廂，就發現與市面上一般沖泡式飲料相同外觀之奶茶包1箱，無法判斷其內容物，被告就說是那是一粒眠，並承認那些東西是他的，至其他毒品係在何處搜到的已經忘記；在製作筆錄之前，被告說這些毒品都是他的，被告與證人李○○均稱毒品是被告拿給李○○吸食的，且就此事有很深刻的印象等語綦詳（本院訴卷第35至38頁），則本件查獲之員警，自車內之殘渣雖足以合理懷疑被告可能有持有或施用毒品之行為，惟尚難因而即足以擴及並合理懷疑到被告亦有販賣或轉讓毒品之犯行；又查得之奶茶包自外觀上與一般市面上所見無異，且置於外部印有品皇奶茶等字樣之紙箱內，亦有扣案奶茶包之相片可佐（警卷第23頁），若非具有豐富毒品查緝辦案經驗之人，一般人尚難因而對該等外觀平常之奶茶包，產生相當之懷疑；而證人莊○和雖任職員警28年，然未曾擔任過刑警，現職為一般員警，負責巡邏工作，1年約遇到1、2次毒品案件，當天是據報前往支援等節，亦經證人莊○和證述明確（本院訴卷第35頁、第37頁背面），是依其智識及辦案經驗，難認其有足夠敏感度並可據以產生奶茶包實為毒品之懷疑。
⑵是被告於查獲之員警尚未發覺前，即先行自承奶茶包係毒
品，並於製作筆錄時，以開放性問題詢問被告，經被告詳述其販入並意圖營利而計畫賣出之細節等語至明（警卷第
7至10頁），堪認被告確係主動供承奶茶包為其計畫販賣之毒品，且李○○所施用之愷他命係由被告所轉讓，又因「阿明」告知奶茶包係一粒眠而未供出MDA，惟其亦自承現貨交易前並不確知毒品成分為何，交易中「阿明」始告知 係愷 他命、一粒眠等語，足認被告確實不為逃避而接受裁判，要無礙於自首要件之認定。
⑶又本件證人莊○和對被告共製作3次筆錄、對證人李○○
製作2次筆錄（第1次同係夜間不同意詢問之記載），被告於103年1月30日6時35分許至7時5分止所製作之第
2次警詢筆錄，僅記載被告和李○○在KTV內以捲香菸方式吸食K他命等內容；而李○○於103年1月30日上午9時15分許至24分止所製作之第2次警詢筆錄，則記載其在
KTV內吸食的K他命是被告所提供等內容；嗣又於同日10時50分許至56分止，對被告補做第3次筆錄，就轉讓毒品予李○○之供述為記載等情，固有被告及李○○之警詢筆錄在卷可參（警卷第3至15頁），然證人莊○和結證稱：
在對被告做筆錄之前就知道他請李○○施用毒品的事情，製作第2份筆錄時，以為僅記載共同吸食就夠了，之後因組長要求補強，所以才針對李○○所施用的毒品從何而來這件事情，補做被告之第3次筆錄等語（本院訴卷第38頁背面），復參以證人莊○和未曾擔任過刑警，現職負責巡邏工作，當天是據報前往支援等情，已如前述，是其對於毒品犯罪之相關規定並非熟悉，而於製作犯罪嫌疑人之筆錄時，就重要資訊有所遺漏，經長官要求補強，難認有何違反常情之處；況證人莊○和為依法執行職務之公務員，實無甘冒偽證之刑責而迴護被告之必要，應認證人莊○和所為之證述為真實可信。而被告於具偵查犯罪權之機關或人員尚未發覺其所為販賣第三級毒品未遂罪、轉讓偽藥罪等犯行前，主動向證人莊○和供承該部分犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
⑷檢察官雖以：被告第二次警詢筆錄並未記載任何關於轉讓
毒品的事實，在李○○第2次警詢筆錄之後，才補作被告的第3次警詢筆錄，依常情是因為發現李○○說出新的犯罪事實，才會有第3次的警詢筆錄，而證人莊○和所述係長官要求補做筆錄等語，並無證據可證明，請求傳喚製作筆錄的第2位警員 陳國輝 到庭等語。然此部分待證事實，業經證人莊○和加以說明，在製作筆錄之前，被告及證人李○○即已主動告知轉讓毒品之事實，其後因漏記而依長官要求而補作，既未明顯違背常情，復經本院審認後，認其證詞為真實可信。是檢察官聲請再傳喚其他員警陳國輝到庭，本院認並無再行傳喚之必要，附此敘明。
3.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告就事實欄㈠部分，於偵查、本院審理中均自白犯罪（偵卷第4至5頁、第40至41頁、本院審訴卷第25至26頁背面、本院訴卷第34頁），自應就被告所為販賣第三級毒品未遂罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告就轉讓偽藥愷他命之犯行，固於警詢、偵訊及本院審理時均自白犯行，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第2476號、100年度臺上字第454號判決意旨參照）。是本件被告所為轉讓愷他命部分，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據上開說明，即無另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，惟非不得於做為量刑時併為審酌之事由，附此敘明。
4.又被告已著手於販賣第三級毒品之行為實施而販入毒品，然尚未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑；被告同時有前開之累犯加重及就販賣第三級毒品未遂部分有未遂、自首、偵審中自白等減輕事由，就轉讓偽藥罪部分則有自首之減輕事由，依法應分別先加後遞減或減之。
㈡量刑：
本院審酌被告明知MDA、硝甲西泮、愷他命等為毒品（愷他命並為管制藥品），且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利而販入欲轉售牟利，及無償轉讓愷他命予李○○施用，所為將助長毒品氾濫，實屬不該；惟念被告於警詢、偵查、審判中均坦承犯行，尚見悔意，且年紀尚輕，所購入之毒品均尚未賣出，並未造成毒品散布之結果，且所轉讓之愷他命數量非多，暨被告為國中畢業之智識程度，平日以打零工為業，家境勉持（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），尚有妻子及7歲幼女需受扶養之生活狀況等一切情狀（本院訴卷第43頁），分別量處如主文所示之刑，另就施用第二級毒品罪名部分諭知易科罰金之折算標準；被告另得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官就上開3罪聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
㈢沒收：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件被告意圖販賣而遭查獲附表編號1所示奶茶包155包，經送驗結果，其內含有第二級毒品MDA成分，已如前述，則依前揭規定，於該罪刑之項下，予以沒收銷燬之。
2.次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定。是本件被告用以轉讓愷他命予李○○後，所剩餘如附表編號2、3所示之愷他命1罐、香菸7支，經送驗結果，均含有愷他命成分，業如前述，均屬違禁物，且係因實行本件轉讓偽藥罪所用之物，不論為何人所有，均應依前開規定為沒收之諭知。
3.又前開MDA毒品或違禁物之包裝袋或容器部分，因分別含有微量MDA或愷他命之殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋或容器部分自應整體視為毒品或違禁物之一部，併為沒收銷燬或沒收之宣告。至鑑識耗損之MDA、愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。
4.至扣案之附表編號4至6所示之物，其中編號4所示之愷他命磨粉盒、編號6所示硝甲西泮15粒部分，未構成任何犯罪（詳如後述），及編號5所示行動電話，因本件奶茶包均尚未賣出，且被告尚未決定欲以何種方式出售即遭查獲，業據被告自承在卷（警卷第7至8頁、偵卷第4頁背面），復無證據證明其係供被告販賣毒品所用，爰均不另為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨復以：被告向「阿明」購入奶茶包155包時，亦同
時基於販賣第三級毒品之犯意而販入愷他命1罐及硝甲西泮15粒，欲販售予不特定之人以牟利而未遂，因認此部分屬販賣第三級毒品未遂罪等語。
㈡訊據被告堅詞否認其就上開與奶茶包同時取得之愷他命及一
粒眠亦有販賣之意圖，辯稱：係自己要施用，偵查中對檢察官所述有要拿來販賣的意思，是誤會檢察官的意思，以為他是問奶茶包等語（本院訴卷第34、41頁）。公訴意旨認被告亦涉有此部分之犯行，無非係依被告之供述、扣案愷他命1罐及硝甲西泮15粒資為論據。然查：
1.依被告於警詢、偵查之筆錄，似有自承同時購入愷他命1罐及一粒眠15顆，有要販賣之意思等語，然觀之其於警詢、偵查中之問答情形如下：
⑴警問：「你如何購買這些毒品即要如何運用它請詳述之
？」被告答「…向1名男子綽號阿明購買K他命加一粒眠共155包…另阿明有送我紅色一粒眠幾顆，我和李○○於上述KTV中捲香菸吸食K他命。而155包一粒眠一包為100元，我由網路中部080得知南部有位阿明男子有在賣一粒眠，本想購得後再以一包200元賣出，誰知才買完沒多久…就被貴隊查獲…」；警問「你如何跟阿明男子聯繫購毒？想以何方法賣出？李○○乘坐車內是否知情你向阿明購毒？阿明長相為何？有無特徵？」被告答「…我交錢，阿明拿貨給我，我就放置車內…我只想以每包一粒眠賣200元價錢，至於要如何賣出我尚未想出就被貴隊查獲。」警問「你為何來向阿明購買一粒眠要販售？」被告答「因為我想快過年了，在一時貪念下才會由網路購買再去販售，只想賺些小錢…」（警卷第6至8頁）。
⑵檢察官問「上開查扣的K他命及一粒眠你從何而來？」
被告答「…我們同意奶茶包以每包100元購買，再加上
K他命1罐，總價1萬6千元，我在付錢前有要求要看貨…另外阿明再送我一粒眠15顆。」問「你向阿明購買這些毒品做何用？」被告答「我原本想說要賣。」問「你一開始向阿明聯絡要買毒品，有無指定要買K他命及一粒眠？」被告答「沒有，我一開始是要向阿明買摻有毒品的奶茶…看貨時，阿明才告訴我奶茶包內摻有K他命及一粒眠，另外阿明給我K他命及15顆一粒眠時，都有告訴我這是什麼東西。」問「你在上開時、地從阿明手上接獲奶茶包及K他命、一粒眠時，有無要拿來販賣的意思？」被告答「有，我有要賣的意思，只是要如何賣…我想說先把毒品拿回臺中之後，再想如何賣。」問「警詢時為何稱，想以一粒眠一包賣200元？」被告答「這是警方問我如果我要賣，要如何賣，我就回答一粒眠一包賣200元。」（偵卷第4至5頁）。
2.則依被告上開於警詢、偵查中之陳述，輔以被告於奶茶包檢驗前，均認係愷他命加一粒眠成分（如前一、所述），因奶茶包之成分，適與一同購入之奶茶包以外毒品種類即愷他命、一粒眠相同，是每當詢及愷他命、一粒眠時，被告究係理解為奶茶包，或係奶茶包以外之其他愷他命、一粒眠毒品，若未經詢問者明確加以區別，極易使人產生誤認。且被告遭查獲後，均無逃避之情，對於自己甚為不利之販賣奶茶包事實，均能詳加陳述，是若其於警詢、偵查中，確有就奶茶包以外之愷他命、一粒眠坦承同有販賣之意思，何以每當詢及關於販賣毒品相關事項時，被告均僅就一粒眠（即奶茶包）計畫「每包」賣200元等語，至其餘購入之愷他命及一粒眠欲如何販賣等節，隻字未提，另供稱：一粒眠（15顆）是阿明送的、愷他命則經吸食過等語，詢問者復未就與奶茶包同時取得之其他愷他命、一粒眠等毒品有無販賣之意思及販賣之具體事實，逐一加以釐清或詢問，自難苛求製作筆錄之過程中，被告能就販賣奶茶包以外、較為次要之事實為充分之釐清。是被告於警詢、偵查中已否就此部分為坦承，並非無疑。
3.又被告就奶茶包部分，一次大量販入200包，並有初步之營利計畫，相較於同時購入之愷他命部分，係裝成1小罐，取出摻入香菸及轉讓李○○後，所餘愷他命之檢驗前淨重僅3.519公克（見附表編號2所示），而一粒眠部分僅15粒，與其前述意圖營利之奶茶包數量相較，數量非多，亦未見有何營利計畫；且被告一開始僅向阿明購買奶茶包、愷他命，一粒眠係購買時經阿明所贈，尚難認其自阿明處受贈前，即預就一粒眠有販賣營利之意圖或計畫；復被告甫購得愷他命1罐，即供自己與李○○施用，嗣並在被告車內扣得附表編號3所示已經摻入愷他命而尚未吸食之香菸多達7支，若被告就購入之愷他命確有營利及販賣之意思，當不致將數量已非甚多之愷他命，大量施用及轉讓予李○○；再參扣案物品中，僅見愷他命磨粉盒，而未見其他磅秤或夾鍊袋等分裝工具，均無從認定被告購入愷他命1罐、及受贈一粒眠15顆，具有營利意圖及販賣之意思。此外，除前開警、偵程序中，員警及檢察官為包裹式之問答外，尚無其他積極證據可認被告就奶茶包以外之其他愷他命、一粒眠部分，主觀上亦有販賣之故意。堪認被告所辯其於警詢、偵查中，僅就奶茶包部分為坦承，而其餘同時取得之愷他命、一粒眠等毒品，自始並無販賣之意圖，亦未曾自白等語，核符真實，至堪認定。
㈢綜上，應認被告僅就奶茶包部分確有意圖營利而販賣之主
觀犯意，而就其餘販賣愷他命1罐、一粒眠15粒部分，則屬無從證明。此部分因檢察官認與前開經認定有罪之販賣第三級毒品未遂罪部分具有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。又扣案之第三級毒品愷他命1罐部分，業經前開事實欄㈡所示轉讓偽藥罪刑下，併為沒收之諭知，而一粒眠15粒部分，未逾毒品危害防制條例第11條第5項之純質淨重達20公克以上，單純持有不構成犯罪，復未經檢察官為單獨宣告沒收之聲請，且與本件之犯罪事實均無涉，自無從為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年3月6日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官張雅文法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月6日
書記官陳正修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品┌─┬─────┬─────────────────┬─────┬────┐│編│扣押物│重量│用途│沒收依據││號│名稱及數量││││├─┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│1│沖泡式飲料│毛重259.7公克<高雄市立凱旋醫院濫│意圖營利而│毒品危害│││之奶茶包│用藥物成品檢驗鑑定書：偵卷P27-29>│販入│防制條例│││共155包│驗出MDA成分：││第18條││││①檢驗前淨重14.579公克、檢驗後淨重││第1項││││14.073公克(量微濃縮50倍檢出)││││││②檢驗前淨重14.932公克、檢驗後淨重││││││14.421公克(量微濃縮50倍檢出)││││││③檢驗前淨重15.504公克、檢驗後淨重││││││14.239公克(量微濃縮160倍檢出)││││││④檢驗前淨重14.774公克、檢驗後淨重││││││13.291公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑤檢驗前淨重15.744公克、檢驗後淨重││││││15.156公克(量微濃縮50倍檢出)││││││⑥檢驗前淨重14.971公克、檢驗後淨重││││││13.488公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑦檢驗前淨重15.143公克、檢驗後淨重││││││14.703公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑧檢驗前淨重14.927公克、檢驗後淨重││││││13.591公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑨檢驗前淨重14.501公克、檢驗後淨重││││││13.970公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑩檢驗前淨重15.773公克、檢驗後淨重││││││15.213公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑪檢驗前淨重15.128公克、檢驗後淨重││││││14.615公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑫檢驗前淨重16.156公克、檢驗後淨重││││││15.706公克(量微濃縮160倍檢出)││││││⑬檢驗前淨重14.315公克、檢驗後淨重││││││13.673公克(量微濃縮160倍檢出)│││├─┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│2│愷他命│毛重9.0公克│供自己施用│刑法第38│││1罐│<高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗│及轉讓予李│條第1項││││鑑定書：偵卷P24>│冠憲所剩│第1款││││驗出愷他命瓶裝白色粉末結晶││││││檢驗前淨重3.519公克、││││││檢驗後淨重3.510公克│││├─┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│3│摻有愷他命│<高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗│同上│同上│││之香菸7支│鑑定書：偵卷P22-23>│││││（未吸食）│①檢驗前毛重0.801公克、檢驗後毛重││││││0.556公克││││││②檢驗前毛重0.791公克、檢驗後毛重││││││0.588公克││││││③檢驗前毛重0.816公克、檢驗後毛重││││││0.579公克││││││④檢驗前毛重0.884公克、檢驗後毛重││││││0.624公克││││││⑤檢驗前毛重0.615公克、檢驗後毛重││││││0.437公克││││││⑥檢驗前毛重0.843公克、檢驗後毛重││││││0.523公克││││││⑦檢驗前毛重0.701公克、檢驗後毛重││││││0.547公克│││├─┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│4│磨粉盒1個││被告施用愷│不沒收。│││││他命所用││├─┼─────┴─────────────────┼─────┼────┤│5│手機2支：│無證據證明│不沒收。│││①三星牌手機，內插門號0000000000號SIM卡│係供犯罪所││││（內碼序號000000000000000/01）│用││││②黑苺機空機（內碼序號00000000000000）│││├─┼─────┬─────────────────┼─────┼────┤│6│一粒眠│毛重3.5公克之粉橘色圓形錠劑15顆│供自己施用│不沒收。│││（紅色）│<高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗│，且持有之││││15粒│鑑定書：偵卷P22>│數量純質淨│││││驗出硝甲西泮成分│重未逾20公│││││檢驗前淨重3.053公克、│克以上而未│││││檢驗後淨重2.845公克│構成犯罪。││└─┴─────┴─────────────────┴─────┴────┘