臺灣臺北地方法院98年度訴字第1414號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1414號民事判決

裁判日期：民國99年01月15日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第1414號原告即反訴被告銘峰貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃肇萍 律師複代理人 蘇衍維 律師
乙○○被告即反訴原告傑晨貿易股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張泰昌 律師複代理人 陳淑玲 律師
李詩楷 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國九十八年十二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付美金柒萬零玖佰肆拾點伍捌元，及自民國九十七年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣柒拾陸萬元為被告預供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾捌萬玖仟貳佰伍拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、程序部分：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查被告即反訴原告傑晨貿易股份有限公司（下稱傑晨公司）於本件言詞辯論終結前，即民國98年4月15日以民事反訴狀就該公司於本訴中所為各項抵銷抗辯對原告即反訴被告銘峰貿易有限公司（下稱銘峰公司）提起反訴（見審訴卷㈡第98至100頁），經核與銘峰公司於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、銘峰公司起訴主張：㈠銘峰公司為從事鞋類製造及零售之公司，傑晨公司於96年
10月起至97年3月期間，分別向原告訂製相關鞋類製品，外銷至國外販售，傑晨公司尚積欠承攬報酬美金16萬6294.84元，另銘峰公司於96年12月間亦曾將該公司所接獲國外訂單之部分項目委託傑晨公司承製，因傑晨公司遲延出貨，導致銘峰公司之訂單遭到取消，傑晨公司應負損害賠償責任為美金5080.21元，又就銘峰公司積欠傑晨公司代墊、代付費用美金2萬9822.39元及西班牙訂單貨款美金2萬4969.6元，銘峰公司同意予以抵銷，綜上，傑晨公司應給付銘峰公司之承攬報酬及損害賠償，在扣除抵銷部分外，尚餘美金11萬6583.06元，銘峰公司履向傑晨公司催討，傑晨公司均置之不理，爰依承攬關係訴請法院判命被告給付上揭金額，茲分述傑晨公司所積欠承攬報酬、損害賠償及銘峰公司同意抵銷金額之理由如下：
⒈傑晨公司積欠承攬報酬美金16萬6294.84元部分：
⑴就銘峰公司已出貨部分貨款為美金15萬2134.58元，扣
除依訂購單所載遲延交貨之扣款外，尚餘14萬1279.3元未給付。銘峰公司就傑晨公司所提附表6主張之銘峰公司遲延天數並不爭執，惟兩造間貿易訂單就遲延扣款定有備註：「…４.付款前題為大貨樣品，標準SIZE楦頭及押匯文件齊全，否則不予受理。請務必配合本公司（即被告）所規定之交期，若有任何延誤，本公司必將依下列規定要求罰金－⑴延誤1個星期罰金為訂單總金額之3%。⑵延誤2個星期罰金為訂單總金額之8％。⑶延誤三個星期罰金為訂單總金額之15%。⑷延誤三個星期以上則視客人實際索賠處理狀況而定。」，就銘峰公司遲延3星期以上訂單部分，傑晨公司並未舉證有因此遭受客戶索賠，是關於銘峰公司已出貨部分之遲延扣款自應以15％為遲延扣款計算基準。又銘峰公司製作完成並交付給傑晨公司部分，銘峰公司得請求貨款為美金14萬2
868.1元，傑晨公司另需按過去雙方約定6％佣金之慣例，支付6％佣金美金8572元，並給付出貨費美金648.6元，總計美金15萬2088.7元。遲延扣款部分，銘峰公司同意以以最高15％計算，該部分遲延扣款金額為美金1萬0809.4元，是該部分銘峰公司得請求之承攬報酬為14萬1279.3元。
⑵傑晨公司另於96年11月30日向銘峰公司訂製鞋類製品（
即HLandersd訂單部分），銘峰公司已製作完成並通知傑晨公司取貨，傑晨公司遲遲未通知取貨，該部分貨款原為美金2萬9430.05元扣除遲延交貨之扣款美金4414.51元，尚有美金2萬5015.54元未付，傑晨公司就HLandersd訂單部分既未舉證證明為何該給付對傑晨公司已無實益，即不得拒絕受領，扣除遲延交貨之扣款美金4414.51元，銘峰公司得向傑晨公司請求美金2萬5015.54元之承攬報酬。
以上⑴、⑵總計為美金16萬6294.84元。
⒉損害賠償美金5080.21元之部分：
銘峰公司於96年12月18日接獲巴拿馬HIGHFASHION公司之鞋品訂購單後，除保留部分自製外，於97年1月13日將該訂單中之6種型號下單轉委由傑晨公司承製，約定於97年3月15日裝船，至遲須於97年3月20日運送出口，銘峰公司於97年3月18日通知傑晨公司履約，但因傑晨公司生產不及，一再遲延，最後索性不出貨，致銘峰公司之訂單遭到取消，而受有損害。巴拿馬HIGHFASHION公司訂單之總金額為美金5萬7492元，扣除銘峰公司保留自行製作出售之金額美金1萬2084元，餘額美金4萬5408元，以一般鞋品營業利潤6％計算，銘峰公司損失利益為美金2724.48元（計算式：45,408×6％＝2,724.48）。又因貨品須事先預定貨櫃、貨車運送及寄倉之費用，銘峰公司就該部分另受有40尺空櫃租用費用美金2000元、空櫃返車及寄倉費人民幣2340元，折合美金355.73元等費用損失，上揭空櫃租用費用、貨車運送及寄倉費用合計為美金2355.73元。傑晨公司就巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，雖係以銘峰公司就前開HLandersd訂單拒不支付空運費及貨款為理由而拒絕出貨，惟HLandersd訂單與巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分本屬獨立不同之承攬關係，傑晨公司以HLandersd訂單作為拒絕出貨之藉口，則其就上揭巴拿馬HIGHFASHION公司訂單遲延給付，顯具有可歸責性。銘峰公司得依民法第216條、第502條之規定，請求傑晨公司賠償因未能如期履約交貨，致銘峰公司海外訂單遭取消及相關空櫃費、倉租費等，合計受有美金5080.21元之損害。
⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，為民法第334條所明定；本件雙方間因生意往來，向有預先代墊或代付相關款項之默契，截至目前為此，銘峰公司尚有應付傑晨公司之代墊、代付費用美金2萬9822.39元（即傑晨公司製作之附表4編號2-8、編號11、編號20、21、編號25、26、編號29、30、編號38-49之項目），原告同意抵銷，其餘項目，因傑晨公司並無舉證證明其代墊扣款之依據為何，銘峰公司不同意抵銷；另銘峰公司亦曾因供貨需要，於97年1月20日向傑晨公司訂製之鞋品5202雙（即西班牙訂單部分），傑晨公司已依約交貨，銘峰公司應給付貨款為美金2萬4969.6元；綜上，銘峰公司同意傑晨公司抵銷金額為美金5萬4791.99元。
㈡為此聲明：
⒈傑晨公司應給付銘峰公司美金11萬6,583.06元，並自97年
12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、傑晨公司則抗辯以：㈠銘峰公司主張承攬報酬總額，悖離事實，顯不足採，傑晨公
司就該部分僅承認銘峰公司得請求承攬報酬為美金14萬2868.1元，另需扣除遲延扣款美金1萬7135.53元。另HLanders訂單銘峰公司實則並未完成出貨，且銘峰公司給付遲延，該遲延之給付對傑晨公司已無實益，傑晨公司得依民法第232條規定拒絕銘峰公司提出之給付，並主張解除契約，從而銘峰公司請求報酬顯無理由；另關於巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，傑晨公司早已依約完成，隨即於97年3月24日通知銘峰公司出貨，銘峰公司要求併櫃並延至3月28日出貨，但因銘峰公司未依約給付貨款及HLanders訂單空運費予被告，傑晨公司因而未予出貨，傑晨公司並無銘峰公司所主張給付遲延情事，且銘峰公司並未舉證證明該公司受有任何損失，不得請求被告負賠償責任，另原告尚有代墊、代付款合計美金9萬2816.59元未付，又西班牙訂單部分銘峰公司應給付傑晨公司貨款美金2萬4969.6元，經抵銷後，銘峰公司尚應給付美金3萬5517.62元予傑晨公司【計算公式：4萬3464元（巴拿馬HIGHFASHION公司訂單）＋2萬4969元（西班牙訂單）＋9萬2816.59元（代墊款）－12萬5732.57元（原告承攬之法國及加拿大訂單）＝3萬5517.62元】，從而，銘峰公司不得請求傑晨公司給付任何款項，茲分述如下：
⒈關於銘峰公司已製作完成並交付給傑晨公司部分之貨款，
依雙方協議單價及實際出貨數量計算後為美金14萬2868.1元之事實，兩造並無爭執，銘峰公司雖主張應按雙方交易慣例加計6％佣金美金8572元，並給付出貨費美金648.6元云云，然查，兩造就上揭部分實無任何佣金之約定，銘峰公司於起訴狀證二中臚列一欄6％佣金之記載，該證物為銘峰公司自行製作，未有任何傑晨公司之簽署，銘峰公司並未提出任何兩造確有合意佣金數額之證據以實其說，自不得請求6％佣金及出貨費用。又銘峰公司就傑晨公司所提附表6主張之銘峰公司遲延天數並不爭執，兩造先前既有「遲延扣款：延誤三個星期以上則視客人實際索賠處理狀況而定」之約定，而傑晨公司之法國客戶AKNINTHIERRY就該訂單遲延超過3星期之部分分別對傑晨公司扣款30％、70％不等，自應以傑晨公司遭法國客戶實際扣款成數計算遲延扣款，綜上，銘峰公司因給付遲延應扣款總計美金1萬7135.53元（詳如如附表二所示）。
⒉就HLandersd訂單部分銘峰公司主張總額美金2萬9430.05
元，遲延扣款美金4414.51元，尚請求美金25,015.54元云云，並無理由，蓋銘峰公司就其所承攬HLandersd訂單，並未出貨，自不得請求報酬，傑晨公司曾要求前往勘驗HLanders訂單貨物是否確實完成，傑晨公司派員搭機前抵達往銘峰公司所稱之工廠地點勘查，銘峰公司卻無法提出任何訂單業已完成之證明，甚至連製造廠亦無法帶領前往，銘峰公司當時既無法提供工作物完成之證明，顯見無法履行該交易，而今竟請求此部分承攬報酬，顯無理由；且銘峰公司未依承攬契約約定之期限製作完畢，此見銘峰公司於前揭請求自述HLandersd訂單應為遲延扣款美金4414.51元，顯見銘峰公司自認有給付遲延之情事，要無疑義，該遲延之給付對傑晨公司既無實益，傑晨公司得依民法第232條規定拒絕受領銘峰公司提出之給付，從而傑晨公司就HLandersd訂單自無庸給付任何款項予銘峰公司。
⒊關於巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，銘峰公司雖主張
因傑晨公司給付遲延，致銘峰公司受有預期利益美金2724.48元、貨櫃租金美金2000元、空櫃返車及寄倉費美金355.73元，合計美金5080.21元之損失云云，惟查，銘峰公司就其主張所失利益、空櫃租用費、寄倉費等損害，並未提出任何證據以為證明；且查，傑晨公司就巴拿馬HIGHFASHION公司該訂單早已依約完成，隨即於97年3月24日通知銘峰公司出貨，銘峰公司要求併櫃並延至3月28日出貨，然因銘峰公司未依約給付貨款及HLanders訂單空運費予傑晨公司，故該貨物未予出貨，傑晨公司承攬之巴拿馬HIGHFASHION公司訂單隨時可以出貨，並無遲延之情，銘峰公司除不得請求傑晨公司賠償任何費用外，尚應給付傑晨公司貨款美金4萬3464元。
⒋銘峰公司承攬傑晨公司法國及加拿大訂單部分，因銘峰公
司資金不足，而由傑晨公司代墊紙盒費、印刷費、運費、併櫃費、材料費、空運費及其他相關費用，被告共支付美金5萬2169.29元與人民幣27萬8434元，人民幣以1：6.85匯率計算，折合美金為4萬0647.3元，是實際上代墊款合計美金9萬2816.59元，而非銘峰公司所述僅代墊美金2萬9822.39元。至於傑晨公司所承攬之西班牙之訂單，銘峰公司應給付傑晨公司價金美金2萬4969.6元。
⒌傑晨公司得請求銘峰公司給付巴拿馬HIGHFASHION公司訂
單報酬美金4萬3464元、西班牙訂單報酬2萬4969.6元、代墊、代付費用美金9萬2816.59元；而銘峰公司就銘峰公司已出貨部分貨款所得請求傑晨公司給付之報酬為12萬573
2.57元（訂單總價為美金14萬2,868.1元扣除遲延罰款美金1萬7135.53元），互為抵銷後銘峰公司尚應給付傑晨公司之金額為美金3萬5517.62元。【計算公式：4萬3464元（巴拿馬訂單）＋2萬4969元（西班牙訂單）＋9萬2816.59元（代墊、代付費用）－12萬5732.57元（銘峰公司已出貨部分貨款）＝3萬5,517.62元】㈡為此聲明：
⒈銘峰公司之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、傑晨公司起訴主張：㈠承前所述，傑晨公司得請求銘峰公司給付巴拿馬HIGHFASHIO
N公司訂單報酬美金4萬3464元、西班牙訂單報酬2萬4969.6元、代墊、代付費用美金9萬2816.59元，經與銘峰公司就已出貨部分得向傑晨公司請求給付之報酬為12萬5732.57元（訂單總價為美金14萬2,868.1元扣除遲延罰款美金1萬7135.53元）互為抵銷後，銘峰公司尚應給付傑晨公司美金3萬551
7.62元，爰依兩造間承攬關係，提起反訴，請求銘峰公司給付上揭款項。
㈡為此聲明：
⒈銘峰公司應給付銘峰公司美金3萬5517.62元，及自98年4
月23日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、銘峰公司則抗辯略以：㈠銘峰公司製作完成並交付給傑晨公司部分，銘峰公司得請求
貨款為美金14萬2868.1元，傑晨公司另需按過去雙方約定6％佣金之慣例，支付6％佣金美金8572元，並給付出貨費美金648.6元，總計美金15萬2088.7元，經抵扣遲延扣款部分美金1萬0809.4元，銘峰公司就該部分得請求傑晨公司給付承攬報酬為14萬1279.3元；傑晨公司委請銘峰公司承作HLandersd訂單部分，原告已製作完成並通知被告取貨，被告遲遲未通知取貨，該部分貨款原為美金2萬9430.05元扣除遲延交貨之扣款美金4414.51元，傑晨公司尚應給付銘峰公司美金2萬5015.54元；又銘峰公司接獲巴拿馬HIGHFASHION公司之鞋品訂購單後，經部分訂單產品轉委由傑晨公司承製，因傑晨公司給付遲延導致受有銘峰公司預期利益損失美金2724.48元、空櫃租用費用美金2000元、空櫃返車及寄倉費人民幣2340元，折合美金355.73元，合計受有美金5080.21元之損害，傑晨公司應予賠償；另銘峰公司應給付予傑晨公司之代墊、代付費用美金應為2萬9822.39元，而非傑晨公司所主張美金9萬2816.59元，傑晨公司主張銘峰公司應付西班牙訂單2萬4969.6元，經互為抵銷後，傑晨公司尚應給付銘峰公司美金11萬6583.06元，傑晨公司反訴請求銘峰公司給付美金3萬5517.62元，自無理由。
㈡為此抗辯：
⒈銘峰公司之反訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、傑晨公司自96年10月起至97年3月止，陸續向銘峰公司訂購
鞋類製品外銷國外販售，傑晨公司之訂單訂有遲延罰金條款：「⒈延誤一個星期罰金為訂單總金額之3%，⒉延誤二個星期罰金為訂單總金額之8%，⒊延誤三個星期罰金為訂單總金額之15%，延誤三個星期以上則視客人實際索賠處理狀況而定」，銘峰公司就上揭訂單已出貨部分，共計交付71,590雙鞋類製品予傑晨公司，惟有給付遲延之情形；銘峰公司於96年11月30日向傑晨公司承攬之HLanders訂單，迄未交付鞋類製品予傑晨公司；傑晨公司於97年1月13日向銘峰公司承攬之巴拿馬HIGHFASHION公司訂單，共8640雙，總價美金4萬3464元，傑晨公司應於97年3月20日交貨，銘峰公司於97年3月18日指示傑晨公司於97年3月24日交貨，嗣要求併櫃並延至97年3月28日出貨，傑晨公司曾於97年4月22日、97年4月26日向銘峰公司詢問交貨日期，最後該訂單並未出貨；傑晨公司於96年11月6日向銘峰公司承攬之西班牙訂單，傑晨公司已依約於97年1月22日出貨完畢，銘峰公司尚未清償該部分約定報酬為美金2萬4969.6元；又銘峰公司尚有代墊、代付費用美金2萬9822.39元尚未給付予傑晨公司等情，有銘峰公司已出貨部分發票、訂單、出貨通知、裝櫃明細（見審訴卷㈠第10至220頁）、傑晨公司委請銘峰公司承作HLandersd訂單（見審訴卷㈠第224至236頁）、銘峰公司委請傑晨公司承作HLandersd訂單訂單（見審訴卷㈠第264頁）、銘峰公司自認傑晨公司代墊、代付費用美金2萬9822.39元明細表（見審訴卷㈠第277頁）、銘峰公司與傑晨公司就巴拿馬HIGHFASHION公司訂單往來電子郵件（見審訴卷㈡第44至46頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
肆、銘峰公司起訴主張銘峰公司就銘峰公司已出貨部分積欠貨款美金15萬2088.7元，扣除遲延扣款美金1萬0809.4元，尚應給付美金14萬1279.3元，銘峰公司已完成HLandersd訂單貨品之製作，該部分貨款為美金2萬9430.05元扣除遲延交貨之扣款美金4414.51元，傑晨公司尚有美金2萬5015.54元未付，又關於巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，銘峰公司因傑晨公司給付遲延，受有共計美金5080.21元之損害，傑晨公司應負賠償責任，經抵扣銘峰公司應給付之代墊、代付費用美金2萬9822.39元及西班牙訂單貨款美金2萬4969.6元，傑晨公司仍應給付銘峰公司美金11萬6583.06元等情，惟傑晨公司所否認，並抗辯以銘峰公司就已出貨部分貨款得請求承攬報酬為美金14萬2868.1元，另需扣除遲延扣款美金1萬713
5.53元，銘峰公司未完成HLandersd訂單之給付，不得請求傑晨公司給付報酬，傑晨公司已完成巴拿馬HIGHFASHION公司訂單之製作，銘峰公司應給付報酬美金4萬3464元，銘峰公司尚應給付傑晨公司代墊、代付費用9萬2816.59元及西班牙訂單貨款美金2萬4969.6元，為此反訴主張銘峰公司尚應給付美金3萬5517.62元予傑晨公司等情，是本件之爭點厥為：
銘峰公司就銘峰公司已出貨部分經扣除遲延扣款後，得請求傑晨公司給付之數額為何？銘峰公司就HLandersd訂單部分，得否請求傑晨公司給付承攬報酬？其得請求數額為何？就巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，銘峰公司得否請求傑晨公司負給付遲延損害賠償責任？傑晨公司得否請求銘峰公司給付該部分報酬？傑晨公司得請求銘峰公司清償之代墊、代付費用數額為何？茲分述如下：
關於銘峰公司就銘峰公司已出貨部分經扣除遲延扣款後，得
請求傑晨公司給付之數額為何？之部分㈠傑晨公司主張就銘峰公司已出貨部分，依實際出貨數量及
兩造於各該訂單上議定之單價計算，該部分之貨款總計為美金14萬2868.1元等情，為銘峰公司所不爭執（見本院卷第85頁反面），堪信為真實。銘峰公司雖主張就該部分傑晨公司另需按過去雙方約定6％佣金之慣例，支付6％佣金美金8572元，並給付出貨費美金648.6元等云，惟遭傑晨公司所否認，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，自應由銘峰公司就兩造就銘峰公司已出貨部分訂單有給付
6％佣金及出貨費用之約定，負舉證責任，惟查，觀諸卷附銘峰公司已出貨部分訂單可知（見審訴卷㈠第10至220頁），兩造於上揭訂單內傑晨並無明確揭載傑晨公司應額外給付6％佣金及出貨費用之意旨，而該部分相關商業發票（COMMERCIALINVOICE）其上雖有6％佣金及出貨費用之之記載，然該部分文件係銘峰公司自行製作用以通知傑晨公司給付款項，傑晨公司既否認兩造有6％佣金及出貨費用之約定，自不能僅憑上揭商業發票即認定兩造間有6％佣金及出貨費用之約定，從而，銘峰公司就已出貨部分得請求傑晨公司給付之款項應為美金14萬2868.1元。
㈡銘峰公司就已出貨部分，確實有給付遲延情形，各該訂單
之給付遲延天數詳如如附表二所示，此為銘峰公司自認屬實（見本院卷第85頁反面），而兩造於上揭訂單訂有遲延罰金條款，其內容為「⒈延誤一個星期罰金為訂單總金額之3%，⒉延誤二個星期罰金為訂單總金額之8%，⒊延誤三個星期罰金為訂單總金額之15%，延誤三個星期以上則視客人實際索賠處理狀況而定」，已如前述，傑晨公司主張如附表二編號3至17、23至29所示訂單其遲延天數均已超過21天（詳細天數見如如附表二編號3至17、23至29所示），致傑晨公司遭到上游客戶即之法國客戶AKNINTHIERRY就如附表二編號3至17、23至29所示訂單分別對傑晨公司扣款30％、70％等情（詳細扣款成數見如如附表二編號3至17、23至29所示），業據傑晨公司提出各該遲延扣款計算表（見本院卷第4、5頁）、傑晨公司與法國客戶AKNINTHIERRY往來電子郵件（見本院卷第7、8頁）、相關發票（即INVOICE）（見本院卷第9至24頁）、相關信用註記（見本院卷第25至43頁）、匯款單（見本院卷第44、45頁）、法國客戶AKNINTHIERRY名片（見本院卷第46頁），應堪採信，是認傑晨公司就如附表二編號3至17、23至29所示訂單部分，確實有因銘峰公司給付遲延超過21天以上，而遭法國客戶AKNINTHIERRY扣款30％、70％，從而傑晨公司主張依上揭訂單所載遲延罰金條款向銘峰公司請求30％、70％之遲延扣款，尚非無據，是銘峰公司就已出貨部分應付遲延扣款總計為1萬7135.53元（詳見附表二所示）。
㈢綜上，銘峰公司就已出貨部分之得請求貨款為美金14萬28
68.1元，經扣除遲延扣款美金1萬7135.53元後，尚得請求傑晨公司給付之款項為美金12萬5732.57元。
關於銘峰公司就HLandersd訂單部分，得否請求傑晨公司給
付承攬報酬？其得請求數額為何？㈠按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效
力，民法第二百三十五條前段定有明文。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領」、「債權人預示拒絕受領之意思者，債務人固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第二百三十五條但書規定自明。倘債務人不為現實提出，亦不以準備給付之事情通知債權人，以代提出，自不生提出之效力。若因而遲延給付，尚難謂因不可歸責於債務人之事由，致未為給付而不負遲延責任。債權人因而解除契約，為法律所賦予之權利，無違反誠信原則可言」，有最高法院84年度台上字第3002號、87年度台上字第2592號判決可資參照。銘峰公司就HLandersd訂單部分，迄未交付任何鞋類製品予傑晨公司，已如前述，傑晨公司就HLandersd訂單既否認銘峰公司有依兩造約定內容而為給付，自應由銘峰公司舉證證明銘峰公司確實有依債之本旨提出給付，並將準備給付之事情通知傑晨公司，始得認定銘峰公司有依債之本旨提出給付。
㈡銘峰公司就HLandersd訂單部分雖提出商業發票（COMMERC
IALINVOICE）、訂單及相關鞋品照片為憑（見審訴卷㈠第222至260頁），惟查，上揭商業發票僅係銘峰公司自行製作用以通知傑晨公司給付款項，實難據此認定銘峰公司確實有依兩造訂單之內容製作鞋品及其實際數量，且依銘峰公司所提出相關鞋品照片亦難以認定各該鞋品之製作有無符合兩造約定之品質及已完成製作鞋品數量，參以銘峰公司復無法提出任何證據證明其已將準備給付之事情通知傑晨公司，要難認定銘峰公司確實有依債之本旨而為提出給付，從而銘峰公司請求傑晨公司給付該部分報酬美金2萬9430.35元，為無理由，不能准許。
關於就巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，銘峰公司得否請
求傑晨公司負給付遲延損害賠償責任？傑晨公司得否請求銘峰公司給付該部分報酬？㈠銘峰公司雖主張該公司於97年1月13日巴拿馬HIGHFASHION
公司中之6種型號下單轉委由傑晨公司承製，約定於97年3月15日裝船，至遲須於97年3月20日運送出口，因傑晨公司生產不及，一再遲延，最後索性不出貨，致銘峰公司之訂單遭到取消，而受有預期利益損失2724.48元、40尺空櫃租用費用美金2000元、空櫃返車及寄倉費人民幣2340元，折合美金355.73元等費用損失，傑晨公司應付損害賠償責任云云。然查，依傑晨公司所提雙方往來電子郵件（見審訴卷㈡第44至47頁）、訂單（見審訴卷㈡第48至53頁）、相關產品照片及公證書（見審訴卷㈡第54至80頁）等資料可知，傑晨公司早已依約完成該項鞋品之製作，於97年3月24日通知銘峰公司出貨，銘峰公司要求併櫃並延至同年3月28日出貨，因銘峰公司並無給付該部分貨款及HLandersd訂單空運費，傑晨公司依民法第264條第1項之規定，於銘峰公司未為對待給付前，拒絕自己之給付，從而應認傑晨公司無庸負給付遲延責任，銘峰公司不得依給付遲延損害賠償法律關係請求傑晨公司賠償上揭費用損失。又傑晨公司既尚未將巴拿馬HIGHFASHION公司訂單之貨品交付予銘峰公司，其反訴請求銘峰公司給付該部分貨款美金4萬3464元，亦無理由，不能准許。
㈡綜上，關於巴拿馬HIGHFASHION公司訂單部分，銘峰公司
請求傑晨公司賠償美金5080.21元，傑晨公司反訴請求銘峰公司給付美金4萬3464元，同無理由，均應駁回。關於傑晨公司得請求銘峰公司清償之代墊、代付費用數額為
何？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，有最高法院43年台上字第377號判例可資參照。本件傑晨公司主張該公司有為銘峰公司代墊、代付費用共計美金9萬2816.59元，惟銘峰公司僅承認其中美金2萬9822.39元部分係傑晨公司為銘峰公司代墊、代付費用，從而，依上揭說明，自應傑晨公司就就上揭超出美金2萬9822.39元部分係為銘峰公司所支付代墊、代付費用之事實負舉證責任，合先敘明。
㈡傑晨公司就該公司為傑晨公司支付代墊、代付費用9萬281
6.59元部分，雖據其提出相關發票（見審訴卷㈡第271至281頁）、匯款單（見審訴卷㈡第282至286頁）、請款明細（見審訴卷㈡第287、288頁）、運輸費用單據（見審訴卷㈡第290至296頁）、報關費用單據（見審訴卷㈡第297至300頁）等資料為憑；依上揭單據縱足以認定傑晨公司確實有支付各該費用，然各該單據既未經銘峰公司簽名確認，要難僅憑傑晨公司單方於單據上書寫「應由銘峰負擔」等字樣，即遽以認定上揭費用均係為銘峰公司所墊付，傑晨公司既無法舉證證明上揭美金9萬2816.59元均係為銘峰公司代墊、代付費用，自應認其得請求銘峰公司返還之代墊、代付費用應以銘峰公司自認之美金2萬9822.39元部分為限，逾此部分之數額，則無理由，不應准許。
準此，銘峰公司得請求傑晨公司給付銘峰公司已出貨部分之
貨款美金12萬5732.57元（已扣除遲延扣款美金1萬7135.53元），傑晨公司得請求銘峰公司給付西班牙訂單貨款美金2萬4969.6元、代墊、代付費用美金29822.39元，共計美金5萬4791.99元，經抵銷後，銘峰公司得請求傑晨公司給付之款項為美金7萬0940.58元，傑晨公司則不得請求銘峰公司給付任何款項（詳細計算公式見附表一所示）。
伍、綜上所述，銘峰公司訴請傑晨公司給付美金7萬0940.58元，及自97年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。傑晨公司所為反訴請求，則無理由，應予駁回。
陸、假執行部分：本訴方面，關於銘峰公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，
以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至銘峰公司敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
反訴方面，因傑晨公司所為反訴業經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件銘峰公司之訴為一部有理油、一部無理由，傑晨公司所為反訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國99年1月15日
民事第二庭法官李家慧附表一：
┌────────────────────────────────────┐│一、銘峰公司得請求款項：美金12萬5732.57元。││已出貨貨款：美金14萬2868.1元。││已出貨部分遲延扣款：美金1萬7135.53元。││14萬2868.1－1萬7135.53＝12萬5732.57。││二、傑晨公司得主張抵銷款項：美金5萬4791.99元。││代墊、代付費用：美金2萬9822.39元。││西班牙訂單貨款：美金2萬4969.6元。││2萬9822.39＋2萬4969.6＝5萬4791.99。││三、經抵銷後，銘峰公司得請求款項：美金7萬0940.58元。││12萬5732.57－5萬4791.99＝7萬0940.58。│└────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月15日
書記官康翠真