裁判字號：臺灣高等法院101年上字第376號民事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第376號上訴人洪市訴訟代理人 薛進坤 律師被上訴人 李永聰 訴訟代理人 郭玉諠 律師
郭玉瑾 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年2月22日臺灣士林地方法院100年度訴字第387號第一審判決提起上訴，本院於101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人 林啟亮 （民國85年3月15日歿）前於66年11月7日以林啟亮所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地之應有部分1/4及其上558建號即新北市○○區○○路○○○號1樓建物所有權全部（下稱為系爭558建號房地），以及伊所有同段1438地號土地應有部分1/2及其上559、560建號即新北市○○區○○路○○○號2、3樓建物所有權全部（下稱為系爭559建號等房地）為擔保，以被上訴人為抵押權人、林啟亮為債務人，設定存續期間自66年10月24日至76年10月23日，權利價值為本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱為系爭200萬元抵押權）。嗣於73年1月28日，復以上開房地為擔保，以被上訴人為抵押權人、林啟亮為債務人，設定存續期間自73年1月27日至74年1月26日，權利價值為本金最高限額250萬元之第三順位抵押權（下稱為系爭250萬元抵押權）。嗣被上訴人於88年3月15日以伊與林啟亮曾於81年12月17日簽具承諾書（下稱為系爭承諾書）為憑，主張林啟亮於66年間曾向被上訴人借款349萬1650元（下稱為系爭借款），另積欠被上訴人66年8月至69年9月之合會會款101萬元（下稱系爭合會會款），均為上開抵押權擔保效力所及，於取得准許拍賣抵押物裁定後，向原法院執行處聲請拍賣系爭559建號等房地，經原法院以88年度執字第3055號拍賣抵押物強制執行事件實施強制執行程序拍定，並於90年2月23日實施分配，被上訴人因此獲償執行費6萬3760元及系爭200萬元抵押權所擔保之債權200萬元。被上訴人復於93年6月9日聲請拍賣系爭558建號房地，並以原法院93年度執字第11163號拍賣抵押物強制執行事件（下稱為11163號執行事件）實施拍賣程序拍定，於94年9月2日實施分配，被上訴人又獲償執行費2萬8492元及系爭250萬元抵押權所擔保之債權250萬元。經上開2次強制執行結果，被上訴人計受償459萬2252元，分配表載其尚有231萬3783元未獲清償。惟被上訴人前向伊請求清償上開未償債務，經原法院94年度訴字第984號、臺灣高等法院95年度上字第249號、最高法院96年度台上字第729號清償債務事件（下稱為前案清償債務事件）駁回其請求確定。且伊並不識字，林啟亮於73年間亦中風行動不便，不可能進行會算並於系爭承諾書上簽名，該承諾書應非真正。況被上訴人分別於88年3月15日、93年6月9日聲請強制執行，已逾抵押權實行之除斥期間，所為強制執行程序顯已違法；其行使抵押權拍賣系爭558建號及559建號等房地取償，權利亦已罹於時效。爰求為判決確認系爭250萬元抵押權擔保債權及抵押權不存在等語。（原審判決上訴人全部敗訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭250萬元抵押權擔保債權及抵押權不存在。
二、被上訴人則以：緣訴外人林啟亮確實積欠伊借款及合會款，否則上訴人於上開執行事件執行程序中，不可能未為反對或異議。且上訴人及訴外人林如於原法院98年度訴字第1156號、臺灣高等法院99年度上字第181號、最高法院99年度台上字第1628號返還不當得利事件（下稱為前案不當得利事件）中，均承認系爭借款債權及合會會款債權，並承認系爭承諾書之真正。上訴人訴請確認系爭借款、合會款抵押擔保債權不存在，為前案不當得利事件審理之重要爭點，經兩造盡力主張及舉證，法院為實質審理後，認定系爭借款債權、系爭合會款債權存在，上訴人並應受前案不當得利確定判決理由爭點效之拘束，不得再為相反之主張，上訴人提起本件訴訟顯欠缺權利保護要件。 況伊前 於66年11月7日、73年1月28日、81年12月17日向林啟亮請求清償債務，並經其承認，請求權時效因此中斷。縱罹於時效，伊於86年1月17日前聲請拍賣抵押物裁定，亦未罹於5年之除斥期間。從而上訴人請求確認系爭250萬元抵押權債權及抵押權不存在，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，須被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去而言（最高法院95年度台上字第2358號判決意旨參照）。又按非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在；若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益；如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害（最高法院70年度第24次民事庭會議決定㈡參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之抵押債權及抵押權不存在，業經被上訴人否認。又系爭抵押權雖經被上訴人持拍賣抵押物之非訟事件執行名義強制執行完畢，惟依前揭最高法院決議意旨，上訴人於本件確認債權及抵押權不存在之訴如獲勝訴判決後，既非不得依不當得利或侵權行為之規定主張權利，則其提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、查上訴人主張：伊與訴外人林啟亮（於85年3月15日歿）前為擔保林啟亮之債務，先後於66年11月7日、73年1月28日以系爭558建號房地、系爭559建號等房地，為被上訴人設定系爭200萬元、250萬元之抵押權；嗣被上訴人持系爭承諾書主張對林啟亮有系爭借款349萬1650元及系爭合會款101萬元之抵押債權，先後向法院聲請拍賣系爭559建號等房地及系爭558建號房地，合計受償459萬2252元，分配表記載其尚有231萬3783元未獲清償之上情，業據提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第12頁至第15頁），且經本院調取原法院88年度執字第3055號拍賣抵押物強制執行事件、原法院93年度執字第11163號拍賣抵押物強制執行事件卷查明屬實，應與事實相符。
五、又上訴人主張：林啟亮與被上訴人間並無金錢往來，伊以系爭559建號等房地為被上訴人所設定系爭250萬元抵押債權，實際上並不存在云云，業經被上訴人否認，並提出由林啟亮為「立承諾書人」名義、以上訴人為「抵押物提供人」名義出具之承諾書（兼債權憑證）影本為證（見原審卷第101頁）。經核系爭承諾書除記載「立承諾書人林啟亮，本人於民國陸拾陸年間計向李永聰先生借款新台幣叁佰肆拾玖萬壹仟陸佰伍拾元，另積欠自民國陸拾陸年捌月起至陸拾玖年玖月止之互助會會款新台幣壹佰零壹萬元，總計新台幣肆佰伍拾萬壹仟陸佰伍拾元正」外，並明示上開積欠款項係以林啟亮及上訴人名下系爭558建號及559建號等房地設定系爭200萬元及系爭250萬元之抵押權為擔保之意旨明確；堪認被上訴人抗辯：系爭250萬元抵押權及系爭200萬元抵押權所擔保之債權確為上揭借款及合會款債權等語，應非虛言。
六、上訴人雖一再主張：伊並不識字，林啟亮於81年12月17日時亦已中風，無法書寫簽名，系爭承諾書非由伊及林啟亮親簽，應屬虛偽云云。然查林啟亮確曾向訴外人即被上訴人之父 李正賢 借款及積欠會款計約450萬元，並經李正賢將該債權轉讓予被上訴人，嗣因債權資料淹水遺失，始要求林啟亮另立承諾書為據之情，業據證人即被上訴人之父李正賢於前案清償債務事件及被上訴人之母 李陳金葉 於原審審理中證述明確（見原審卷第79頁至第81頁、第92頁）；而上訴人及其女林如於前案清償債務事件審理時，對於林啟亮確曾於66年間向被上訴人之父李正賢借款，並曾於拍賣抵押物前與李正賢討論如何償還林啟亮之借款各節，亦無爭執（見原審卷第
43頁至第47頁），並均經本院調取前案清償債務事件全卷查核無誤。則被上訴人抗辯：林啟亮因積欠李正賢系爭借款及合會款，並將李正賢債權轉讓予伊，因而設定系爭200萬元及250萬元之抵押權以為擔保，並另書立系爭承諾書為據等語，應非無稽。又經原審將系爭承諾書送請法務部調查局鑑定後，雖因對照字跡不足無法獲致鑑定結果，有法務部調查局100年10月24日調科貳字第10000564170號函可稽（見原審卷第122頁）。證人即曾租住上訴人住處三樓之蔡莊阿隱並到庭證稱；林啟亮有中風，說話不是很清楚，有看到他被人牽著走路，不知道他那裡不方便，沒有看過他寫字，他右手搖搖擺擺，不像一般人可以自然擺動，應該無法寫字云云（見本院卷第37頁、第38頁）；然核亦屬其個人主觀臆測之詞，尚難遽採。再審酌被上訴人於原法院88年度執字第3055號強制執行事件中，已提出系爭承諾書主張系爭250萬元及200萬元抵押權所擔保者即為系爭借款及合會款債權，並聲請拍賣抵押物即系爭559建號等房地為強制執行，然上訴人於執行程序中從未就系爭抵押權所擔保之債權是否存乙節提出任何異議，業經本院調取該執行卷證查明。嗣被上訴人再以上開抵押債權未受全部清償為由，聲請以原法院93年度執字第11163號強制執行事件拍賣系爭558建號房地之執行程序進行中，上訴人之女林如更曾於94年9月2日至原法院執行處陳稱：「當初我們欠債權人李永聰的債權應該只有450萬1650元，並無約定利息，所以不應該計算利息」等語，並當場向執行處提出系爭承諾書影本以為憑據，有當日分配筆錄附於該執行卷內可稽；上訴人、林如復於94年9月5日向原法院執行處具狀陳明：「⒈當初向李永聰先生借款金額並無那麼多。⒉其中口頭約定金額肆佰伍拾萬元整，並無約定利息部份，所以不應該計算利息。⒊檢附承諾書影本裡，並無寫到利息這部份」等語，亦有該異議狀存於該執行卷內為憑，並經本院調取該執行卷證核閱無訛。顯然上訴人對林啟亮確積欠被上訴人系爭借款及合會款計450萬1650元乙節，不僅於上開執行事件中自承屬實，對該承諾書之形式及實質真正亦無爭執，並主動提供予執行處作為其主張之憑證。則縱認系爭承諾書非由上訴人及林啟亮親簽，然其中有關林啟亮承認積欠被上訴人系爭借款及合會款之內容及設定系爭抵押權擔保之約定，衡情應與實情相符；並堪認原債權人李正賢已將系爭借款及合會款債權讓與被上訴人並通知林啟亮，因而有系爭承諾書之約定，洵無疑義。
七、又上訴人主張：縱認系爭借款及合會款債權確實存在且為系爭抵押權所擔保，其請求權亦罹於消滅時效，且系爭抵押權於實行前亦早罹於除斥期間云云；亦為被上訴人否認。且按民法關於消滅時效完成後之效果，係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，不僅債權或物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已（最高法院83年度台上字第1682號判決意旨參照）。是上訴人以系爭借款及合會款債權已罹於消滅時效為由主張系爭抵押權所擔保之債保並不存在云云，自屬無稽；遑論上訴人於上開強制執行事件中並未為時效抗辯，部分抵押債權業經拍賣抵押物獲償在案。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查被上訴人主張為系爭抵押權擔保即系爭借款及合會款債權分別在66年間及66年8月起至69年9月止發生，固如前述；然其先於81年12月17日先取得林啟亮簽署承認債務之系爭承諾書；復於86年1月17日取得原法院86年度拍字第86號准許拍賣抵押物裁定（見原審卷第144頁、第145頁），並於88年、93年二度聲請強制執行受償各節，業經調取各該執行卷證查明。顯然已於抵押權之除斥期間內取得法院許可拍賣抵押物之裁定，並聲請執行法院強制執行拍賣抵押物；其實行抵押權顯未罹於除斥期間，至為灼然。從而上訴人抗辯系爭250萬元抵押權已罹於除斥期間而消滅，進而訴請確認該抵押權所擔保之債權及抵押權不存在云云，亦無足採取。
八、況按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。經查有關上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款及合會款債權並不存在，因而請求被上訴人應將上開執行事件分配款如數返還乙節，業經前案不當得利事件為實質審理。上開判決除斟酌被上訴人所提出系爭承諾書之內容外，並調取上開執行事件卷證及前案清償債務卷證詳予斟酌，且於判決中對證據之取捨及系爭抵押債權是否存在之爭點由兩造進行充分之攻防及辯論，進而適用法律作出系爭抵押債權應屬存在、被上訴人並未受不當得利之認定各節，業經調取該事件全卷查核明確。上訴人既無法證明前案就上開爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，尚不足以推翻該案之判斷，本院自應受前案訴訟爭點效判斷之拘束，上訴人再爭執系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，洵無足取。至於被上訴人前曾依系爭承諾書、消費借貸、合會及繼承等法律關係，請求上訴人及訴外人林如清償於88年、93年二次強制執行後分配表所載尚未受償之23
1萬3783元，雖經前案清償債務事件判決敗訴確定。然經核其判決係以無法證明系爭承諾書為林啟亮親簽、債權請求權並未中斷為由，認定上訴人就該債權尚未清償部分，得為時效抗辯拒絕給付，因而駁回被上訴人之請求，有判決書影本可稽（見原審卷第17頁至第19頁），並經調卷查明。該判決所為認定與本院及前案不當得利事件判決之認定既無扞挌之處，上訴人徒執該事件所為被上訴人敗訴之判決，主張系爭抵押權所擔保之抵押債權及抵押權應不存在云云，洵屬無據。
九、綜上所述，上訴人請求確認系爭250萬元所擔保之抵押債權及抵押權均不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月15日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官許紋華法官李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月15日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。