裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年軍上字第14號刑事判決
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度軍上字第14號上訴人即被告 許仁和 選任辯護人 張名賢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度上訴字第48號中華民國100年6月29日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署99年度偵字第281號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」軍事審判法第181條第5項定有明文。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件，如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘該上訴判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院上訴理由之違法情形，不相適合，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決，認定上訴人即被告許仁和（下稱上訴人）原係陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校教勤營營部連一等兵訓練器材兵（民國99年4月8日入伍，100年3月16日免役，義務役），因與被害人即代號0000-0000之女子（00年00月生，姓名及年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，以下簡稱A女）之生父係朋友關係，進而認識A女，A女與其祖母（代號：0000-0000A，00年生，姓名及年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，以下簡稱A1）共同居住，上訴人於服役前因常與父親吵架，曾於A1家中居住逾1年時間。上訴人於99年8月20日20時許休假期間，騎乘機車至A1家中，同日21時許，上訴人徵得A1同意後，騎乘機車搭載A女至屏東縣東港鎮以栗國小校門口附近購買宵夜，因A女要求上訴人帶其至該校內之遊樂場玩耍，上訴人遂帶A女進入該校之遊樂場遊玩，當時天色昏暗，遊樂場內又無其他小孩遊玩，上訴人明知A女係未滿14歲之女子，見其年幼可欺，遂萌對
A女強制性交之犯意，將A女外褲及內褲褪去後，先以舌頭舔舐A女外陰部，並用手撫摸A女外陰部，造成A女會陰部紅腫，嗣以強暴之方法，雙手撥弄A女之陰道口，因左右兩邊施力不均，致A女掙扎造成其右側會陰部靠近陰道口9點鐘方向約1公分之拉傷，旋上訴人又用手撫摸A女之臀部，並以手指插入A女肛門之方式，對A女強制性交1次得逞，因認上訴人所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子以強暴之方法而為性交罪，而判處有期徒刑8年。業已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語非可採，予以論述指駁，其所為論斷，尚無悖於經驗法則及論理法則，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
三、上訴意旨略謂：㈠原判決雖認定上訴人以手指插入被害人A女肛門強制性交1次，然本案並未採集A女之肛門檢體，參以證人 王宗正 醫師於原審證稱：被害人就診時沒有提及肛門被異物插入，只有說被性侵要求驗傷，我從被害人肛門及外陰部看，並無外傷，只是在會陰部外側（9點鐘方向）有一些紅腫，我有對被害人肛門實施檢驗，但只是檢查外觀，外觀是正常的，看起來不像有受傷等語，足認尚無證據證明上訴人有以手指插入被害人A女之肛門。㈡證人王宗正醫師固證稱：A女陰道口9點鐘方向之傷勢，係左右兩邊施力拉扯造成的一直線皮膚裂傷，惟並未證述係上訴人所為；A女於警詢、偵訊及初審之證述，亦未明確證述上訴人有用手拉扯陰部兩側肌肉。原判決僅以A女指述，併將「拉扯陰部行為」歸予上訴人，實有未當。㈢依證人王宗正醫師之證述，雖可確認A女陰道口之傷勢是99年8月20日或21日所造成，然上訴人帶A女外出係99年8月20日，A女赴醫院檢驗時間則為22日，則究竟A女陰道口傷勢是在20日或21日所造成？如果是21日造成之傷勢，將與上訴人無關，惟如何能排除是21日造成，原判決並未說明。㈣辯護人於原審即聲請將本案送請法務部法醫研究所函查「A女性器官及肛門是否確遭成年男子以手指插入？以上訴人手指插入A女肛門，是否可能不成傷？其成傷與不成傷之比率為何？」等情，惟原審認傳喚王宗正醫師作證即足證明上情，而將上開聲請庭駁回，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈤依上訴人及A女祖母A1之陳述內容，足證系爭新臺幣（下同）11萬元款項，係由被告父親所支付，交付理由顯然是上訴人自己推測或為借款或為賠償，因本案為重罪，上訴人父親交付11萬元藉以息事寧人，並未逾越常情，不能據此推測上訴人犯罪云云。惟查：㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599判例意旨參照）。
原判決認定上訴人違反A女之意願，以強暴之方法對被害人
A女而為性交得逞，業已綜核案內全部證據資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，並非單以A女之陳述做為認定犯罪事實之唯一證據，亦無違背法令之情形。且關於遭性侵害之部位，A女於偵查及初審中所為之陳述雖略有不同，然衡諸案發當時A女僅為4歲之稚齡幼童，其記憶力、理解力及對事物認識之能力，均無法與成年人相提並論，致其對受害過程究係一般性交或肛交等不同方式之性侵害，前後陳述不一，惟A女迭於偵查及初審審理時，就上訴人以舌頭舔其外陰部，用手撫摸其外陰部和臀部，並以手指插入其肛門等情，均始終為相同之陳述，苟非其親身經歷，印象極為深刻，當無法為相同之陳述，職是，尚難僅因A女遭性侵害之部位前後陳述不一，即認A女之陳述均不足憑採。
㈡A女於就診時已有說明係被性侵而要求驗傷，自無特別提及何處遭插入之必要。而證人王宗正醫師亦有檢驗A女之肛門及陰部，因發現肛門外觀正常，且因A女於就醫採證前，已有沐浴及清洗之行為，故未採集A女之肛門檢體。另依證人王宗正醫師證述：「（問：依病歷記載依被害人年紀，如以成年人手指插入會不會受傷？）要視被害人有無掙扎及插入的方式而定」，可知被害人之陰道及肛門若遭成年人手指插入會不會受傷？須視被害人有無掙扎及插入的方式而定，並無必然且單一之結論，原審因而認定無向法務部法醫研究所函查之必要，尚無應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令情形。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
四、據上論結，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第
395條前段，判決如主文。中華民國100年9月19日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年9月19日
書記官劉鴻瑛