裁判字號：最高法院103年台非字第255號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二五五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王新義 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０三年三月十四日第一審確定簡易判決（一０三年度交簡字第九二三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二九四四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王新義駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上情形，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條分別定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院98年度台非字第260號判決及最高法院100年8月23日第六次刑事庭會議決議可資參照。㈡、經查，本案原判決認被告王新義前因違背安全駕駛案件，經台灣桃園地方法院以102年度桃交簡字第451號判決判處有期徒刑二月確定，於102年6月24日易科罰金執行完畢（下稱甲案），構成累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。然查，前開甲案與台灣台北地方法院102年度訴字第247號判決構成數罪併罰，經台灣台北地方法院以103年度聲字第659號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已易科罰金之甲案部分，僅應於執行有期徒刑二月之範圍予以扣除，而不能認為已執行完畢。是本件被告於102年11月17日所為公共危險犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件被告王新義前因違背安全駕駛案件，經台灣桃園地方法院以民國102年度桃交簡字第451號判決判處有期徒刑二月確定，並於102年6月24日繳交易科罰金完畢，惟因其另於102年1月1日起至同年1月22日，犯非法持有獵槍罪，經台灣台北地方法院以102年度訴字第247號判決判處有期徒刑一年六月確定。上開二罪因合於定執行刑之規定，而經台灣台北地方法院於103年3月31日，以103年聲字第659號裁定，定應執行有期徒刑一年七月確定，應於103年8月13日始執行完畢，此有前開裁定、全國刑案資料查註表、執行案件資料表在卷可稽。揆諸上開說明，被告於102年11月17日犯本罪時，其上揭所犯違背安全駕駛罪所處之刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○三年七月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十四日
ｖ附錄論罪法條：
刑法第一百八十五條之三第一項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。