裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第299號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃寶均上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第857號，中華民國107年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃寶均明知海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年6月21日夜間8時許，在其位在屏東縣○○鄉○○村○○路○號住處內，以海洛因加水溶解置入注射針筒後注入體內之方式，施用海洛因1次。嗣於106年8月23日上午8時許，經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之鑑定許可書採集其尿液送驗時，即於有犯罪偵查權限之承辦員警尚未發覺其上開犯行前，主動向該員警坦承上情，自首而接受裁判，並同意警方採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告於本院審理時，均同意有證據能力（本院卷第23頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性，以之作為證據應屬適當，是上開部分之證據均有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及本院審理時坦承不諱（見警卷第2、3頁、毒偵卷第23頁、原審卷第40、53頁、本院卷第23頁反面）。又警方經徵得被告同意後，於106年6月23日上午8時20分許所採集之被告尿液檢體（尿液編號：屏警刑A00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體均呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣屏東地方法院檢察署106年度鑑許字第81號鑑定許可書、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年7月10日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第13-15、19頁）。
參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，又由於海洛因中常含有六-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故於施用海洛因後可於施用者之尿液檢體中檢出嗎啡及可待因成分，致該尿液檢體呈嗎啡及可待因陽性反應。另一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天等節，業經衛生福利部食品藥物管理署以91年10月3日管檢字第110436號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有上開函文各1份在卷可考（原審卷第23-26頁）。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品之低度行為應為該次施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告於具有偵查職權機關尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，即主動向警方坦承施用海洛因及表示願受裁判之意，並同意警方採集其尿液送驗等情，業據警員即證人 林佳彥 證述在卷，並證稱:伊雖僅只負責採尿部分，但前來作證前，伊有先問過本案承辦人 吳尚儒 ，而他有說「在詢問被告有無施用毒品前，被告就已承認有施用」，而會對被告施以通訊監察的目的是要監察被告毒品之上手，因當時僅懷疑被告有向上手購買毒品，所以在對被告驗尿之前還不能確知被告是否有施用毒品，才會請承辦檢察官開具採尿的鑑定許可書等語（見本院卷第22頁反面），復有警方查獲毒品案件報告表1紙存卷可證（見警卷第20頁），堪認被告係對於未發覺之施用第一級毒品罪已合於自首要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
（三）檢察官上訴意旨雖以:本件係警方於106年2月間執行通訊監察時即知悉被告與綽號「朋友」之人進行毒品交易，再由警方於106年6月23日持檢察官簽發之鑑定許可書通知被告接受採尿鑑定，是警方既事先已知悉被告涉嫌與綽號「朋友」交易毒品情事，則被告所為似與自首之要件未符云云。惟被告於警方對其採尿前，已向詢問之警員坦承有施用第一級毒品海洛因行為，業如前述，而警方所依據被告之通訊監察內容，仍無法確認被告是否有施用毒品或所施用毒品之種類為何，故自難僅以警方曾對被告施以通訊監察認被告涉嫌購買毒品，即作為警方查獲被告前即已知被告有施用第一級毒品之行為，故檢察官上訴認被告不符合自首要件，容有誤會。
參、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告坦承施用海洛因之目的前曾因施用毒品經觀察、勒戒處分之執行，仍未能戒除毒癮，另酌以被告施用毒品係傷害自身健康，並未害及他人，其犯罪手段尚屬平和，再考量被告自承其教育程度為高職畢業，目前受僱製造二輪電動車，月入約新臺幣3萬元，並有行動不便之母親與其同住，而待其扶養照料等其他一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1日之標準。並敘明被告所施用之海洛因，業經施用耗盡，另未扣案供其施用海洛因所用之注射針筒，亦遭被告丟棄而滅失等情，爰不併予宣告沒收（銷燬）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，應屬適當。檢察官上訴意旨以被告不符合刑法第62條自首要件而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月24日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。