裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第314號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡恩益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第487號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第2054號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡恩益前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3月3日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1859號、第2421號為不起訴處分確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢後5年內因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101年度簡字第1089號判處有期徒刑
6月確定。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月12日17時許（起訴書記載為
106年6月14日上午9時25分為員警採尿時起往前回溯120小時內之某時），在其位於屏東縣○○市○○路○○巷○○弄○○號住處（起訴書記載為不詳地點），以將甲基安非他命摻入香菸內燒烤後吸食煙霧之方式（起訴書記載為不詳方式），施用甲基安非他命1次；其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日20時許，在其上開住處，以將海洛因摻入香菸內燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於106年6月14日，員警因另案通知蔡恩益到案說明，蔡恩益在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其有上開施用第一、二級毒品之犯罪前，先行自首上開2犯行，復經其同意，於同日9時25分許採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告蔡恩益所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至2頁、偵卷第12頁、原審法院卷第77頁、第139頁、第147頁，本院卷第37頁），又被告於10
6年6月14日9時25分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有該公司106年7月3日報告編號：KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1份附卷可稽（見警卷第10至11頁、第23頁），從而，本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前因業務侵占案件，經原審法院以101年度易字第27
9號判處有期徒刑6月（共2罪）確定，復因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第1089號判處有期徒刑6月確定，上開3罪復經原審法院以101年度聲字第1642號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於103年11月7日縮短刑期假釋（因接續執行他案拘役刑而未出監），於104年1月26日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而
不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要；即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。查被告於員警尚未知悉其上開2犯行前，先行向員警坦承其施用第一、二級毒品犯行，自首而接受裁判，有被告之
106年6月14日警詢筆錄、查獲毒品案件報告表、屏東縣政府警察局106年11月3日屏警刑民重字第10637185800號函暨所附職務報告各1份存卷足憑（見警卷第2頁、第13頁、原審法院卷第85至87頁），至被告於106年8月10日偵查中固表示其未施用安非他命等語（見偵卷第19頁），惟被告既已於警詢時坦承上開施用2犯行，業如前述，參諸前揭判決意旨，堪認被告上開2犯行均符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告於警詢雖供稱其海洛因毒品來源係綽號「 哥仔 」之 林其言 （見警卷第2頁），惟偵查機關迄未因此查獲林其言一情，有屏東縣政府警察局106年9月11日屏警刑民重字第1063588430
0號函暨所附職務報告、調查筆錄、明細資料、臺灣屏東地方法院檢察署106年9月12日屏檢錦生106毒偵2054字第29
233號函各1份在卷可稽（見原審法院卷第43至71頁），足認本件並未有因被告之上開供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第
11條前段、第50條第1項第1款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前多次曾犯有施用毒品，並經觀察、勒戒，其竟再為本件2次施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、自陳教育程度為國中畢業、職業為工、家庭經濟狀況勉持、目前患有馬尾症候群、腰椎第1及第12胸椎壓迫性狹窄、下背痛、坐骨神經痛（見警卷第1頁、原審法院卷第129頁、第152頁）等一切情狀，分別量處施用第二級毒品罪有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；另量處施用第一級毒品罪有期徒刑7月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以「本案係警方於106年2月間，執行通訊監察時知悉被告與綽號『哥仔』之林其言進行毒品交易，乃經本署檢察官指揮偵辦，並經警方於106年6月14日持通知書通知被告到案接受調查（詳被告106年6月14日警方調查筆錄）；職是，警方既已事先查悉被告涉嫌與 鄭信忠 交易毒品情事，涉有施用毒品罪嫌，進而通知被告到案，則被告所為似與自首之要件未符（最高法院106年度台上字第2943號、105年度台上字第1745號判決參照）；乃原審仍認為被告所為符合自首要件云云，認事用法，尚有未洽」云云，指摘原判決不當。惟查：警方係於106年2月間，執行通訊監察綽號「哥仔」之林其言，得悉有被告與林其言間之對話。惟依該通訊監察譯文內容觀之，均僅是被告與林其言間約定會面之對話（警卷第3頁至第5頁），並無所謂購買毒品之內容或暗語；更何況該通訊監察之期間為106年2月間，警方亦不可能因此推測被告於
4個月後之106年6月12日亦有施用毒品，或有確切之根據得為合理之可疑認被告施用毒品之情形，是被告仍有自首之適用，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年5月24日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。