裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第33號上訴人即被告0000-000000B（甲男）指定辯護人 賴俊佑 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106年度侵訴字第39號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度偵字第3351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲000000B（甲男）為成年人，且為Ａ女（民國87年11月生，真實姓名及年籍資料詳卷，卷內代碼0000甲000000號）之父，2人間具家庭暴力防治法第3條第2、3款之家庭成員關係。詎0000甲000000B（甲男）竟於下列時間為下列犯行（按為與原審判決之記載相對應，以下對被告均以甲男稱之）：
㈠甲男於98年夏季某日20、21時許，明知Ａ女當時就讀國小四年級，為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，在2人位於屏東縣竹田鄉西勢村之住所（詳細地址詳卷，下簡稱竹田鄉住所）甲男房間內，先強行擁抱Ａ女，Ａ女因受到驚嚇而後退跌倒時，甲男便趁機壓住Ａ女，並趁機褪去Ａ女褲子，並在Ａ女嘗試呼救時，摀住Ａ女嘴巴，而違反Ａ女之意願，將其生殖器插入Ａ女生殖器內，對Ａ女為強制性交行為得逞。
㈡甲男另於106年2月22日6時許，在2人竹田鄉住所Ａ女房間內，另基於強制性交之犯意，無視Ａ女以手阻擋及口頭明示拒絕之意，強行褪去Ａ女褲子，違反Ａ女之意願，將其生殖器插入Ａ女之生殖器內，而對Ａ女為強制性交行為得逞。
㈢甲男復於106年3月4日，在竹田鄉住所Ａ女之母即Ｂ女（真實姓名詳卷，卷內代碼0000甲000000A）房間內，再另基於強制性交之犯意，不顧Ａ女口頭拒絕，褪去Ａ女褲子並將Ａ女壓制在其床上，違反Ａ女之意願將其生殖器插入Ａ女之生殖器內，而對Ａ女為強制性交行為得逞。
㈣嗣因Ａ女不堪受辱，於106年3月9日向校內導師反應，經導師通報及報警處理始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件判決書關於被告甲男所犯家暴妨害性自主案件被害人Ａ女之姓名、出生年月日、住居所（即本案案發地點）等資料，以及被告甲男、證人Ｂ女之姓名、身分資料等，核均屬足資識別被害人身分之資訊，故僅記載代號或部分予以遮蓋，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告甲男以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第29至30頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
三、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲男固坦承有於上開時間、地點，與Ａ女發生3次性交關係，且第1次與Ａ女發生性交關係時，Ａ女尚未滿14歲等情非虛，惟矢口否認與Ａ女性交時有違反其意願，於原審辯稱：第1次與Ａ女性交時，Ａ女沒有反抗，Ａ女當時有喊痛，他喊痛我就停止了；第2次及第3次性交時，Ａ女沒有反抗，當時Ａ女完全沒有反應云云（見原審卷第37頁）；於本院審理時辯稱：「第1次伊並沒有摀住Ａ女嘴巴；第2次Ａ女沒有用手阻擋，也沒有拒絕動作；第3次Ａ女也沒有拒絕」云云（見本院卷第49頁）。辯護人則為被告辯護稱：刑法強制性交罪之「其他違反其意願之方法」，應以行為人施用之手段達到使被害人「喪失」其性自由或性自主權之程度，而須與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類似始足當之。然依Ａ女在偵查中證述，本件被告並未施用強制手段，自與刑法強制性交罪之構成要件不符；另第2、3次之行為充其量僅該當刑法第228條之利用權勢性交罪等語（見原審卷第38頁、第43頁；本院卷第50頁）。
查被告有事實欄所載之時間、地點，與Ａ女發生共計3次性交行為等情，核與證人即被害人Ａ女歷次證述相符，復有屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單（見偵卷後附牛皮紙袋內）、Ａ女之個案匯總報告1份在卷可憑（見原審法院不公開卷內），是被告有與Ａ女為3次性交行為等情，應可認定。
另就Ａ女於98年間，為未滿14歲之女子，復有Ａ女年籍資料
1份可考（見偵卷後附牛皮紙袋內），且經原審法院當庭核對其身分證件無訛，是此部分事實均堪可認定。
二、刑法第221條與第228條適用之區別；暨刑法第221條規定所謂「其他違反其意願之方法」之要件：
㈠按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成
與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第
227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101年度台上字第2012號判決意旨參照）；又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年度台上字第3312號判決意旨參照）。
㈡又按刑法第221條第1項及第224條所稱之「其他違反其意
願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願「受妨害之任何手段」，均屬之；刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件；故行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，僅製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院
106年度台上字第456號判決、105年度台上字第2115號判決意旨參照）。是依上開說明，刑法第221條強制性交罪要件所規定之「其他違反意願之方法」，係指該條所列舉強暴、脅迫、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，「不」以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，強制程度足以「壓抑」被害人性自主權為必要，只要達於「妨害」被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件，至為灼然。
㈢是本院應審酌者厥為：1.被告與Ａ女性交時，是否有施用足
以妨害Ａ女意思自由之手段而違反Ａ女之意願？2.被告上述行為是否均已該當刑法第221條之構成要件？
三、得心證之理由：㈠就上開犯罪事實，迭經Ａ女於警詢及偵訊時證稱：第1次我
已經讀小學四年級，當天被告將其生殖器插入其生殖器內，過程中被告並沒有摸我或親我，當時我有「用手推他」，「用腳踢他」，當時要喊叫但遭被告把我「嘴巴摀住」，所以我「沒辦法叫」等語（見偵卷第7頁、第11頁）；第2次我已經滿18歲，被告當日從外面進來，「抓住我兩手臂」要我躺床上，我坐在床邊，他先脫掉自己褲子，他也把我內外褲子脫掉，他生殖器進入我生殖器擺動，當時我有用雙手把他推開，但都「推不開」，我也有跟他說不要這樣，但他不理我，他就得逞了（見偵卷第7頁背面）；第3次我也滿18歲，當時我才剛睡醒躺在沙發上，被告進來叫我把褲子脫掉，我說為何要這樣，被告說就是要這樣子，他不想理我的意見，就把我「壓」在我的床上，過程中我有「想要反抗但是沒辦法」，第3次之後我就有跟Ｂ女說我被被告性侵等語（見偵卷第7頁背面至8頁、第13頁），準此以觀，Ａ女前揭證稱：被告係違反其意願與其性交，且各遭被告「摀住嘴巴」、「沒辦法叫」（第1次）、「抓住手臂」、「推不開」（第2次）、「壓在床上」、「想反抗但沒辦法」（第3次）等語明確，可見其已明確證述被告對其性交時確有施用違反其意願之手段，並已達妨害其意思自由之程度，核與最高法院上揭「強制」之要件相當。而衡以Ａ女為被告之女，更於警詢、偵訊時證稱：僅需與被告隔離，並沒有要對被告提出告訴等語（見偵卷第9頁、第15頁），足見Ａ女並無追究被告刑責之意，難認Ａ女有為誣陷被告而誇大其詞之情形。且若Ａ女果有誣陷被告之意，慮及本案犯罪時間橫跨8年，Ａ女大可證稱自98年起便多次遭被告性侵，然Ａ女卻始終證稱：被告與其性交次數為3次等語（與被告自承對Ａ女性交次數相同），更可認Ａ女係基於其本身記憶所為陳述，而無渲染誇大情形。
㈡再者，Ａ女證稱：被告係違反其意願與其性交之情，更與被
告於107年1月10日原審法院審理時供稱：「（問：你為什麼會覺得你對你女兒做這3次行為的時候你女兒心裡沒有反對的意思）第1次是有反對的意思，第2、3次我不確定，我不應該做這種事」、「（問：你覺得第2、3次你女兒是同意還是反對）我覺得應該是反對」等語（見原審卷第79頁），及其於106年9月29日原審法院準備程序時供稱：當時被害人沒有反抗，我後來想說因為她國小四年級那件事情，她一直放在心裡，她可能想說乾脆就不要反抗等語（見原審卷第37頁），是由被告上開供述亦可知其主觀上明確認知Ａ女並未「同意」，此正適足以補強Ａ女上開證述確係屬實無訛。
㈢又Ａ女之母Ｂ女於106年3月23日偵訊時證稱：被告這幾年
都會摸女兒的屁股，和被告說過不要，但被告說摸一下又沒關係，大概從2年前開始，被告要抱Ａ女，我叫他不要這樣子，還跟被告拉扯、起衝突；另外曾經有一天晚上被告要去抱Ａ女，Ａ女跑過來跟我說很恐怖，被告當時是說只想抱Ａ女，被告有想對Ａ女亂來。有一次被告把Ａ女帶回家，就是那天發生性侵的事情，我拜託學校輔導室對Ａ女輔導，之後Ａ女才跟我說其他兩次的事情等語（見偵卷第15至16頁），準此，Ｂ女前揭證述除就本案查獲經過，與Ａ女證述一致，而可補強Ａ女上開證述外，Ｂ女證稱被告常隨意撫摸、擁抱Ａ女等情，更與Ａ女偵訊時證稱被告平時便會對其性騷擾、摸屁股，跟被告說這樣不舒服，被告也不會在意等語一致（見偵卷第12頁）。足徵被告第1次對Ａ女為性交行為後，迄最後1次為性交行為期間，屢屢為侵害程度較輕微之猥褻或性騷擾行為，而均為被害人所明示拒絕。則若被害人對於侵害程度較輕微之上述行為都會明示拒絕，則面對被告為本案侵害程度更為嚴重、強烈之性交犯行時，衡情當無理由同意或不為反對之意，故可徵被害人Ａ女所證：被告對其為本案之性交犯行時，均違反伊意願，且伊都有明示拒絕之意，然被告仍一再執意為之等語可信。
㈣至被告雖以上詞置辯，然其所辯有下列前後矛盾之處，而難認可採：
⒈事實一之㈠性交行為時，Ａ女有無反抗行為：
被告就該部分事實，於警詢及偵訊時即供稱：案發當天我看見Ａ女穿短褲我起了非分之心，我上前抱她，她向後退跌倒，我趁機上前壓住她，她有點抵抗，我跟她說一下子就好等語（見偵卷第4頁）、「（問：Ａ女有無反抗）應該算有，Ａ女當時不知道，因為她跌倒，所以沒辦法逃」等語（見偵卷第16頁）。依此觀之，被告已多次自白Ａ女當日有抵抗之行為，然其卻於原審法院準備程序時改稱：當天Ａ女有說痛，但Ａ女沒有抵抗，Ａ女說痛之後我就沒有繼續了等語（見原審卷第37頁），其前後供述大相逕庭而難盡信，惟綜合Ａ女前揭證述整體而論，應以被告前開警、偵訊時之供述較為可採（按被告於本院審理時亦已坦認此部分犯行，見本院卷第49頁背面）。
⒉事實一之㈢性交行為時，Ａ女之反應：
就該部分事實，被告前於偵訊時供稱：當天我去Ｂ女娘家教會找Ａ女，Ａ女抱著我哭，說很想回家，我帶Ａ女回家後就在Ａ女房間裡發生性行為，我有問Ａ女是否可以安慰她一下，所以Ａ女知道我要跟她發生性關係，她也同意，因為Ａ女還有配合躺到床上去云云（見偵卷第17頁）。被告就此似供稱該次性行為有經過Ａ女同意，Ａ女更主動配合等語；然被告卻於原審法院106年9月29日準備程序時供稱：當天我帶Ａ女回家後就做了不該做的事情，Ａ女當時沒有反抗，她完全沒有反應云云（見原審卷第37頁），其前後供述情形明顯不一，且其所供述又核與前開客觀事證不符，自難採信。
㈤查被害人Ａ女於被性侵時各遭被告「摀住嘴巴」、「沒辦法
叫」（第1次）、「抓住手臂」、「推不開」（第2次）、「壓在床上」、「想反抗但沒辦法」等方式為之，均已具論如前。則被告雖利用其係被害人Ａ女父親之權勢，然其前揭對被害人Ａ女性侵之手段，已達使被害人喪失自由意思，而違反其意願，至為顯然。則揆之前揭判決意旨，自應依強制性交論處。
㈥綜上，被告上述所辯，及辯護人辯護意旨或主張本件被告施
用之手段，未達強暴、脅迫、催眠術等足使被害人「喪失」其性意思自由之程度；或主張被告上述第2、3次之犯行，應僅構成刑法第228條之利用權勢性交罪，核屬飾卸或見解有誤之說詞，而難逕採。本件事證明確，被告犯行應可認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害
之行為；而「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第
2條第1款、第2款定有明文。查被告與被害人Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所稱家庭成員關係，被告對被害人所為強制性交及加重強制性交行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。
㈡是核被告事實一之㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款
之對未滿14歲之女子為強制性交罪；事實一之㈡、㈢所為，則各係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告所犯上開
3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢至被告事實一之㈠所犯對於未滿14歲之女子為強制性交罪，
雖係對未滿12歲之兒童故意犯罪，然刑法第222條第1項第
2款既已將「未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
五、上訴論斷部分：原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用刑法第221條第1項、第222條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告為Ａ女之親生父親，竟自98年起，無視Ａ女當時年紀尚輕，性自主權之發展未臻成熟，罔顧Ａ女身心發展及人倫綱常，而對Ａ女為本案之性交行為，戕害Ａ女身心之健全成長。又於106年間，再度對Ａ女為強制性交之行為，顯將造成Ａ女無法抹滅之傷害及壓力，惡性非輕，又被告犯後雖坦承與Ａ女性交之事實，然始終否認其行為違反Ａ女之意願，更曾辯稱Ａ女主動以手撫摩其生殖器，且自願與其發生性行為等語（見偵卷第4頁背面），難認被告對其犯行已深切悔悟，犯後態度難認良好，然衡以被告並無刑事前案紀錄，素行尚稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，又Ａ女復於法院審理中證稱：在被告未與其同住的狀況下，其被侵害之經過，不會對其產生影響等語（見原審卷第74頁），可認Ａ女尚有重建生活之高度可能，暨被告之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別就對未滿14歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑8年；就所犯強制性交罪，共2罪，各處有期徒刑4年。併定其應執行刑為有期徒刑13年。
本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨或指摘原判決量刑過重；或指摘前揭第2、3次犯行不應構成強制性交罪，其上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月25日
書記官陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第221條第1項》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第222條第1項第2款》犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。