臺灣基隆地方法院101年度訴字第685號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第685號刑事判決

裁判日期：民國102年01月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

台灣基隆地方法院刑事判決
101年度訴字第588號101年度訴字第685號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蘇煥文指定辯護人侯傑中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第3331號）及追加起訴（101年度偵字第3876號），本院合併審理並判決如下：
主文
一、蘇煥文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案之電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得計新台幣叁仟伍佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、蘇煥文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案之電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得計新台幣貳仟陸佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、蘇煥文犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月；扣案之電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得計新台幣壹仟捌佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、蘇煥文犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
伍、以上應執行有期徒刑貳年；扣案之電子磅秤壹個沒收；未扣案之販賣毒品所得計新台幣柒仟玖佰元均沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、犯罪經過蘇煥文知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法販賣、轉讓和持有，竟分別為下列犯行：
㈠、第一件於民國101年4月25日晚間10時12分許，持0000000000號電話與 王羿婷 之0000000000號電話聯絡交易甲基安非他命後，由其前往基隆市○○區○○街○○號地下1樓停車場（起訴書誤載為山海觀社區D棟地下4樓停車場電梯口），將重量約1公克之甲基安非他命1小包，以新台幣（下同）3500元之價格，交付而販賣予王羿婷之夫 許詠程 。
㈡、第二件於101年4月26日凌晨零時29分許，持上開電話與王羿婷之上開行動電話聯絡交易甲基安非他命後，由其前往基隆市○○區○○街○○○號1樓電梯口旁（起訴書誤載為山海觀社區D棟地下4樓停車場電梯口），將重量約1公克之甲基安非他命1小包，以2600元之價格，交付而販賣予王羿婷。
㈢、第三件於101年4月26日下午4時18分許，持上開電話與王羿婷之上開行動電話聯絡交易甲基安非他命後，由其前往基隆市○○區○○街○○○號1樓電梯口旁（起訴書誤載為山海觀社區D棟地下4樓停車場電梯口），將重量約0.5公克之甲基安非他命1小包，以1800元之價格，交付而販賣予王羿婷。
㈣、第四件於101年7月間，將甲基安非他命放置於其與 陳彤芬 在基隆市○○區○○街○○號10樓之住處，供陳彤芬於101年7月27或28日上午11、12時許，在基隆市○○路華都飯店內，以玻璃球燒烤方式施用1次。
二、查獲經過緣基隆市警察局刑事警察大隊偵辦王羿婷涉嫌販毒案件，對其持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，因而發現蘇煥文以0000000000號行動電話與王羿婷連絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜；其中，並由許詠程前往上述犯罪地點進行交易；嗣王羿婷及許詠程分別到案後，亦分別指證蘇煥文上開犯行。嗣於101年7月31日中午12時20分許，經警持本院101年度聲搜字第000465號搜索票前往蘇煥文在基隆市○○區○○街○○號10樓之住處搜索後，扣得其所有之甲基安非他命2包（各毛重0.33公克、0.31公克）、電子磅秤1個、玻璃吸食器1組、打火機1個、塑膠吸管藥剷3支、玻璃球吸食器2顆、塑膠鼻管吸食器1只、殘渣袋2只及鑷子1支等物品，進而查悉上情。
三、起訴經過案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、法律規定
㈠、立法同意
１、向檢察官之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據；至於該項所謂「顯有不可信性」，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，亦係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別；偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24
8條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始可否定其證據能力，是以得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之。」即 明斯旨 （刑事訴訟法第159條之
1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號、96年度台上字第1870、3923、5684號判決意旨參照）。
２、文書證據92年2月6日增訂刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」觀其各款之立法理由分別如下：「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦證據規則第803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第2條，增訂本條第1款之規定。」「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第323條第2款、美國聯邦證據規則第803條第6款，增訂本條第2款。」「另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第323條第3款之規定，增訂本條第3款。」
㈡、司法同意刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力。
惟刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。
二、本案情形
㈠、立法同意
１、偵查中之證言經查：證人王羿婷於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且自筆錄內容觀之，亦未見有何違法取供之情形，而觀之相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，亦即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；被告復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，本院因而認無顯不可信之情況，則上開偵查中之證言，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，自有證據能力；此項偵查中之證言，雖未經被告對質詰問，然已於審判中依法提示而為合法之調查。因此，揆諸前開說明，其等偵查中之證言自得作為本案判決之證據。
２、文書證據卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等物，性質上雖為傳聞證據，然則，不但被告及辯護人表示無意見，而且屬於公務員職務上製作之紀錄文書，並查無顯有不可信之情況，依據上述刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，該等文書證據自具有證據能力，而得作為本案判決之依據。
３、通訊監察之譯文按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具有證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。其次，監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程序自屬適法（最高法院95年度台上字第29
5號、94年度台上字第4665號判決參照）。經查：本案卷內之相關電話之監聽（王羿婷之行動電話0000000000），事前均有獲得本院依法核發之通訊監察書，此為本院職務上所已知；而其取證程序亦未見有何違法之情事；而警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌即監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等均表示對於譯文真實性並無爭執（本院
101年12月20日審判筆錄第3頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
㈡、司法同意經查：證人許詠程及陳彤芬於警詢之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬於傳聞證據，惟因本院於審理期日調查證據時，提示上開證人於警詢之證言，並告以其要旨，讓公訴人及被告表示意見，其等皆知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍皆表示無意見等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，各該證人於警詢之證言，應有證據能力，而可採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、事實認定上開事實業據被告警詢、偵查及審判中坦承不諱，核與證人王羿婷於警詢、偵查中證述及證人許詠程與陳彤芬於警詢時證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第8條第2項轉讓第二級毒品罪。
二、販賣部分係三罪
㈠、法律見解按刑事實體法上有關販賣罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。何況，該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非當然具有反覆或延續實行之特徵。在95年7月1日刑法連續犯刪除後，已無法依連續犯之規定論施用處，惟依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。申言之，刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向以「連續犯」論；連續犯刪除後，就多次販賣行為，除符合接續犯之要件外，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。就多次販賣犯行，即應採取一罪一罰之原則。次按刑事法上所稱之接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而此各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院101年度台上4793號、100年度台上字第3617號判決意旨可供參考）。其次，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否構成集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。若被告前後多次之犯行，均時間密接，且依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃「集合犯」，應僅成立一罪，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。然則，修正刑法自95年7月1日起施行，修正後之刑法刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次「施用毒品」之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨等情，既經最高法院於96年間決議在案（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參照），實質上具有拘束之效力，本院原則上予以尊重。施用毒品如此，其他如販賣毒品等罪亦復如此。至於一罪一罰所造成量刑之不合理，自然可在定執行刑時予以刪減調和。
㈡、本案情形經查：被告係於101年4月25日晚間10時許，至翌日下午四時許，先後完成三次販賣第二級毒品之行為。其時間尚非密接，各次行為可以獨立成罪。在施用毒品之罪尚依一罪一罰而加以論處之際，販賣及轉讓毒品之罪，斷無採取接續犯或集合犯概念之必要，自無三罪只論以一罪之理。辯護人謂被告在24小時不到之時間內密集為之，且販賣對象皆為王羿婷及許詠程夫妻二人，係僅侵害同一法益，本件三次販賣第二級毒品之行為，性質上屬於接續犯，應論以一罪云云，尚有誤會。
三、轉讓第二級毒品不應適用藥事法
㈠、藥事法之退讓在比較新舊法或法條競合之情形，何者為新法？何者為舊法？何者為重法？何者為輕法？何者有利於被告？何者不利於被告，皆須作整體性之觀察。不獨藥事法、麻醉藥品管理條例和毒品危害防制條例有此情形；即在水土保持法、山坡地保育利用條例和森林法亦同。
１、安非他命之身分演進經查：安非他命類（Amphetamin-e-Like）藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamin-e）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今。其次，安非他命係以化學原料合成而具有成癮性之藥品，行政院衛生署於79年10月9日，以衛署藥字第904142號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所稱化學合成麻醉藥品類，而適用麻醉藥品管理條例13條之1之規定（大法官第376號解釋）。再者，毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布後，再將甲基安非他命列入其第2條第2項第2款所稱之第二級毒毒品。惟前揭禁藥及麻醉藥品管理之公告均未廢止，是以安非他命除為毒品危害防制條例之第二級毒品外，亦屬麻醉藥品管理條例之麻醉藥品，亦為藥事法之禁藥，具有三種身分甚明。然則，第二級毒品乃立法者最新之賦予，乃其最基本之身分。
２、藥事法為重法實務上認為行為人倘係明知為禁藥之甲基安非他命而予以販賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款）轉讓予他人者，除可能成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦可能同時構成藥事法第
83條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第6393、2041號、98年度台上字第6962號、96年度台上字第3582號判決及台灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議參照）。次查：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」；93年4月21日修正藥事法第83條第1項之販賣或轉讓禁藥罪，其法定本刑均為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。因此，就販賣安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑，顯較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪法定本刑為重。就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第
83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。因此，依前述說明，基於重法優於輕法原則，販賣安非他命自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷；而轉讓甲基安非他命則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。如此，販賣安非他命之罪適用毒品危害防制條例，轉讓安非他命之罪卻適用藥事法，造成法律適用割裂之情形。對於轉讓安非他命而言，不適用毒品危害防制條例，反而適用藥事法，形成特例。
３、毒品危害防制條例為後法再查：前開實務見解僅係表明：同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷，並未表明僅能依「重法優於輕法原則」加以處斷。然則，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，就此而言，藥事法係前法，麻醉藥品係中法，毒品危害防制條例才是後法。就轉讓安非他命之行為而言，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪係重法，卻為前法；毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪係輕法，卻為後法。此時，「重法優於輕法」與「後法優於前法」兩原則產生衝突。究竟應優先適用何項原則，自應求之刑事法理，作整體性之觀察，以資解決。若優先適用重法優於輕法原則，因而適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則基於實務上認為法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。轉讓基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第第1項規定。被告於偵查及審判中自白，亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院
99年度台上字第15號刑事參照）。因此，此一法律不能割裂適用之原則，使得被告因供出前手，或因始終自白而得減刑之規定，將無從適用，顯然犧牲被告之期待利益。我國司法實務對定執行刑之裁定，其內部界限之提出，即係避免後裁定影響前裁定已減除之刑度，以免影響被告之期待利益，寓有不利益變更禁止原則之意在內；就此觀之，在適用法律時，尤不得犧牲被告之期待利益。反之，若優先適用後法優於前法原則，則回歸安非他命為第二級毒品之本質，適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，在被告因供出前手或因始終自白而得減刑之際，即可適用毒品條例第17條第1項及第2項之減刑條文，既不發生割裂適用之問題，亦不發生犧牲被告期待利益之問題。因此，本院認為：基於保障被告得因偵查及審判中之自白而減刑之期待利益，本案「重法優於輕法原則」應行退讓；應優先適用「後法優於前法原則」，因而優先適用毒品危害防制條例。
㈡、被告並非明知何況，藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。如前所述，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，自87年5月22日起，接受毒品危害防制條例之規範。14年來，各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以安非他命為主流。被告知悉安非他命為毒品，固屬無疑；被告知悉安非他命為第二級毒品，亦堪認定；惟被告對於安非他命兼具麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，何況是明知。因此，適用藥事法而加以論罪，必須檢察官就被告之明知負舉證責任。就本案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告係明知，自然不應適用藥事法。
㈢、優先適用毒品危害防制條例基於保障被告得因供出前手或雙重自白而減刑之期待利益，「重法優於輕法原則」應行退讓，不應適用藥事法；而應優先適用「後法優於前法原則」，因而優先適用毒品危害防制條例。申言之，無論第一級毒品或第二級毒品，無論販賣或轉讓之罪，皆適用毒品危害防制條例而論罪科刑；無論供出前手或雙重自白，皆可適用毒品危害防制條例而減輕其刑，如此一來，法律既可不割裂適用，被告亦可獲得減刑之利益，可謂兩全其美。
四、吸收關係被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣或轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、自白減刑
㈠、法律規定毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」
㈡、本案情形經查：被告於偵查及審判中均坦承犯罪，自白其販賣及轉讓第二級毒品之犯行，已如前述，本院認應依前開第2項之規定而減輕其刑。
六、酌減其刑
㈠、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26
3號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。
㈡、本案情形就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係死刑或無期徒刑之罪；販賣第二級毒品罪，依同條第2項之規定，係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪。對比之下，其輕重失衡已然可見。其次，被告販賣第二級毒品之數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小，倘科處最輕本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處。本院就販賣第二級毒品罪部分，自有義務依刑法第59條之規定而酌減其刑。
七、遞減次序刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」毒品危害防制條例第17條規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」因此，供出前手之減刑，若用於有期徒刑，可以減輕至三分之二，若用於死刑或無期徒刑之減輕，則無法使用三分之二之優惠價值。何況，刑法第59條既規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂最低度刑，當然是指刑罰之法定刑而言，並非指各種加重減輕後之最低刑。因此，優先適用刑法第59條之規定，將無期徒刑減輕為有期徒刑15年，並將7年減為3年6月；再適用雙重自白之減刑，才可以讓有期徒刑之15年減輕至5年，3年6月減至1年2月。若先適用雙重自白之減刑，將無期徒刑減至有期徒刑15年，並將7年減至3年6月，再使用刑法第59條減刑時，僅能將15年減至7年6月，並將3年6月減至1年9月。由此可見，優先適用刑法第59條才對被告有利。再者，刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」此項注意義務在量刑程序亦有其適用。更何況，依罪疑利益歸被告原則「indubioproreo），在適用法律上，倘有不同之見解，應為有利於被告之適用方法。因此，本院認為應先適用刑法第59條，再適用雙重自白之減刑，對被告最為有利。如此，在雙重減刑之後，販賣第二級毒品罪部分，應在1年2月以上5年以下量定其刑；轉讓毒品之罪，應在3月以上2年6月以下量定其刑。
八、數罪併罰
㈠、法律規定如前所述，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。
㈡、本案情形經查：被告所為如附表所示三次販賣毒品及一次轉讓毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣之時間並未銜接，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或集合犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予以分論併罰而定其執行刑。
㈢、數罪併罰之立法問題法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言
⑴、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
⑵、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
⑶、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
⑷、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、販賣毒品罪
㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休剋死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
㈡、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣（第一級）毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，
87年公佈施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。再者，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係七年以上有期徒刑，並得併科一千萬元以下罰金。對比之下，其輕重失衡已然可見。因此，本條例第4條第1項之販賣第一級毒品非及第2項之販賣第二級毒品罪，立法賦予最輕為無期徒刑或七年以上有期徒刑，乃違背法益原則之立法，乃違憲之立法。簡而之言，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則屬違憲。
二、轉讓毒品罪
㈠、罪之審查如前所述，製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
㈡、刑之審查本條例第8條第1項規定：「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」同條第2項規定：「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。」如前所述，就個人法益之觀察，被告轉讓毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟轉讓第一級毒品罪，僅係有期徒刑且得併科罰金而已，其有期徒刑不過1年以上7以下；轉讓第二級毒品，亦僅係有期徒刑且得併科罰金而已，其有期徒刑不過6月以上5年以下，尚在可接受之範圍內，屬於立法之自由裁量範疇，並符合罪刑相當原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、又考慮該被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；
４、復考量被告於偵查及審判中皆能坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好；何況，被告除毒品案件之外，並無其他前科，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明等情，５、另特別考慮前所敘述被告販賣第二級毒品數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小等情，６、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為二年六月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就五年以下有期徒刑而言，四至五年為「高高度」刑，三至四年為「高度刑」，二年至三年為「中度刑」，一年至二年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。就五年以上有期徒刑而言，所謂以上係指5年至15年，為10級之量刑區間。７、就本案而言，如前所述，在雙重減刑之後，販賣第二級毒品罪部分，應在1年2月以上5年以下量定其刑；轉讓毒品之罪，應在3月以上2年6月以下量定其刑。申言之，在經兩度減輕其刑後，其販賣第二級毒品罪之裁量刑（一般稱之處斷刑）區間變為1年2月至5年之間；其轉讓第二級毒品罪之裁量刑區間變為3月以上2年6月以下。進而言之，在兩度減輕其刑之後，就販賣第二級毒品罪而言，5年至4年為「高度」刑，4年至3年為「中高度刑」，3年至2年為「中低度刑」，2年至1年2月為「低度刑」，有四級裁量區間。就轉讓第二級毒品罪而言，2年6月至2年為「高度」刑，2年至1年6月為「中高度刑」，1年6月至1年為「中度刑」，1年至6月為「中低度刑」，6月以下為「低度刑」，有五級裁量區間。
２、裁量結果如前所述，本院既認為被告應先適用刑法第59條，再適用雙重自白之減刑，對被告最為有利，則在減刑之後，本院認為就罪責而言，在量定其刑之際，均適合採取「低低度刑」之量刑，亦即分別量刑如主文所示，足以使其罪刑相當，以示儆懲，並使其量刑趨近合理化，以示儆懲，再裁量定其應執行之刑，以期待被告之從此遠離毒品，並期待被告在監獄之教化及個人之悔罪下，得以再社會化，成為更生之人。
㈡、主文宣告
主文第四項宣告「蘇煥文犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」，係為使該部分若先行確定，檢察官即得據以執行，無庸再行聲請法院裁定之。
㈢、從刑裁量
１、所得金額按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年台上字第5492號判決意旨參照），並採義務沒收主義，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收。其次，該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收者，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743號判決參照）。經查：被告分別以事實欄所記載之價格販賣第二級毒品甲基安非他命3次，前開販賣毒品所得如主文所示，雖未扣案，仍應宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
２、電子磅秤扣案之電子磅秤為被告所有，且為供販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第3款及第3項沒收之。
３、其他物品被告所使用之行動電話並未扣案，且非專供販賣毒品所用；何況，被告所用之0000000000號行動電話，係由其朋友林承璟所申辦，所有權有所爭執（見101年度偵字第3876號卷第5頁背面），經本院裁量結果，認為無庸宣告沒收。至於扣案之安非他命2包、安非他命玻璃吸食器1組、施用安非他命打火機1個、塑膠吸管之藥剷3支、玻璃球吸食器2顆、塑膠鼻管吸食器1個、安非他命殘渣袋2個、鑷子1支，雖屬被告所有，然非屬供本件犯罪之用，自不得於本案宣告沒收，併予指明。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款而判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國102年1月4日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國102年1月4日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。