裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第247號民事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第247號上訴人丙○○
丁○○甲○○乙○○共同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人戊○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國97年7月21日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3692號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段2小段1430地號面積162㎡土地（下稱系爭基地）為伊所有，於民國69年間與建商合建門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號至120號之6的7層樓公寓（下稱系爭公寓），約定每一建物應平均配賦系爭基地應有部分千分之143，系爭公寓1、2、3樓建物歸伊所有（其中3樓建物登記伊弟 方建榮 名義），伊之應有部分為千分之428，4至7樓建物歸建商所有。伊於系爭公寓興建完成後，為避免土地移轉之麻煩，未將系爭基地應有部分千分之143登記於方建榮所有之系爭公寓3樓名義。方建榮所有之系爭3樓建物於85年8月5日經法院拍賣，於拍賣公告上載明該房屋基地為伊所有，基地不在拍賣範圍內，拍定人即上訴人乙○○承受取得系爭3樓建物所有權；嗣上訴人丁○○於89年5月1日買賣取得系爭3樓建物所有權後，向系爭7樓建物所有權人乙○○購買系爭基地應有部分千分之21，並於93年4月23日將之與系爭3樓建物出售予上訴人甲○○。乙○○另於94年11月29日將系爭7樓建物及系爭基地應有部分千分之122出售予上訴人丙○○。系爭公寓區分所有權人共有系爭基地，各區分所有權人應配賦基地應有部分千分之143，丁○○、甲○○為系爭3樓建物之區分所有人時，就系爭基地之應有部分均不足應配賦之應有部分，乙○○將系爭基地應有部分千分之21出售後，就系爭基地應有部分亦不足千分之143，其後手丙○○取得系爭7樓建物及基地應有部分千分之122，就系爭基地之應有部分亦不足應配賦之應有部分，渠等不足之部分均獲有相當於租金之利益，致伊受有相當於租金之損害（上訴人占用時間及所受利益金額如附表一所示）。爰依不當得利之法律關係，求為判決丁○○應給付上訴人新台幣（下同）56萬2599元、甲○○應給付上訴人47萬8259元、乙○○應給付上訴人5萬3786元、丙○○應給付上訴人2萬8543元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人之抗辯：㈠乙○○以：被上訴人之父親 蘇竹山 於83年間，以被上訴人及
方建榮急需用款為由，向伊借款週轉，惟被上訴人所有建物及系爭基地應有部分均已向銀行抵押借款，故將方建榮所有系爭3樓建物設定抵押權予伊作為擔保，並與伊簽訂切結書，約定待被上訴人所有系爭基地應有部分塗銷抵押權時，再移轉給伊，系爭基地應有部分千分之143先由伊使用，伊自非無權占用系爭基地。況被上訴人與建商合建系爭公寓時，就系爭公寓應配賦合比例之系爭基地，伊並不知悉，公寓大廈管理條例未規定區分所有權人就公寓所坐落基地之應有部分應予均等分配，且不得出售系爭土地持分與系爭公寓之區分所有權人，被上訴人與建商間縱約定各區分建物應配賦系爭基地應有部分千分之143，伊不受拘束，伊非屬無權占用所有系爭基地之應有部分等語，資為抗辯。
㈡丁○○、甲○○則以：丁○○於89年5月及甲○○於93年4
月23日，分別向丙○○之前妻及法院拍定買受系爭3樓建物及系爭基地應有部分千分之21，渠等均不知悉系爭公寓之區分所有權人有約定每一區分建物之所有權人，需配賦系爭基地應有部分千分之143，縱若系爭公寓之前手與區分所有權人有此約定，渠等亦不受該約定之拘束。況法令並未規定公寓區分所有權人就公寓坐落基地之土地應有部分應均等，被上訴人自不得以伊就系爭基地之應有部分較少，即認伊無權占用系爭土地，而受有相當於租金之不當得利。縱認被上訴人請求有理由，其請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。
㈢丙○○則抗辯：系爭公寓7樓房屋及系爭基地應有部分千分
之122之所有權係訴外人龍星資產第五管理股份有限公司向法院拍賣取得後，再於94年11月29日將該建物及基地持份出售予伊，法令並未規定公寓區分所有權人應平均配賦基地之應有部分，被上訴人請求伊給付相當不當得利之租金，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審准許被上訴人部分請求，判決丁○○、甲○○、乙○○、丙○○依序應給付15萬5879元、15萬1820元、1萬6289元、8966元（如附表二所示）及法定遲延利息。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，求為原審判決不利部分廢棄，廢棄部分被上訴人第一審之訴及假執行之聲請駁回；被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：㈠按「民法第一百七十九條所謂無法律上之原因而受利益，係
指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益」（最高法院95年度台上字第2013號判決參照）。被上訴人授權其父蘇竹山於68年間提供系爭基地，與建商合建系爭7層樓公寓時登記之起造人（建造執照為68年核發，被上訴人主張於69年與建商合建，尚有誤會），1、2樓為上訴人，3樓為方建榮，4、
5樓及6、7樓分別為訴外人 鐘民安 、 鐘水池 ；71年6月30日辦理所有權第一次登記時，系爭基地應有部分千分之143係登記予訴外人鐘水池、鐘 陳玉雲 名義，應有部分千分286係登記在鐘民安名義，剩餘應有部分千分之428則登記在被上訴人名義；嗣鐘水池於73年3月28日將系爭6樓建物出售予 鐘陳玉雲 ，鐘民安於72年2月29日將系爭4、5樓建物及系爭基地應有部分千分之143，分別出售予 許文選 及 陳曾歡 ，被上訴人於85年6月10日將系爭1樓建物及系爭基地應有部分千分之143售予 王美芳 ，有使用執照、起造人名冊、系爭土地登記謄本及系爭公寓建物登記簿可証（原審卷㈠八三至八七頁、九七頁、一０二至一０三頁、一一八頁、二二二頁）。中國信託商業銀行於84年間，以方建榮積欠債務未還為由，將方建榮所有之系爭3樓建物，向法院聲請拍賣（系爭建物3樓於83年11月17日設定最高限額300萬元之抵押權人予乙○○，為期3個月），並向法院陳報該3樓建物就所坐落之基地並無土地應有部分，與該基地所有人間亦無租賃或買賣關係存在，經法院於拍賣公告上載明該建物基地屬被上訴人所有，不在拍賣範圍內，僅就系爭3樓建物鑑定價格，後因無人應買而由乙○○承受，並於85年8月5日取得不動產所有權移轉證明書，有原審84年度執字第9586號拍賣不動產附表、陳報狀及鑑估報告書、高雄市政府地政處新興地政事務所97年1月15日高市地新三字第0970000374號函及所附系爭3樓設定抵押權予乙○○之登記檔在卷（原審卷㈠廿頁、三二七至三二八頁、三二二頁、二五八至二六八頁），乙○○承受係取得系爭3樓建物所有權而未取得建物坐落基地應有部分，應堪認定。嗣系爭3樓建物依序移轉所有權予 巴陽光 （87年2月18日買賣）、 廖秀琴 （88年2月25日拍賣）、 王梅香 （88年6月10日買賣）、丁○○（89年5月1日買賣）、甲○○（93年4月23日拍賣），有異動索引附卷（原審卷㈠十六至十九頁）；其中丁○○於取得系爭3樓建物所有權後，向系爭7樓建物所有權人乙○○購買系爭基地應有部分千之21，於93年4月23日將之與系爭3樓建物出售予甲○○。乙○○另於94年11月29日將系爭7樓建物及系爭基地應有部分千分之122出售予丙○○，均為兩造所不爭執，並有建物及土地登記謄本附卷（原審卷㈠廿一至廿三頁）。系爭公寓係在公寓大廈管理條例84年6月28日公布實施前建築，而「在公寓大廈管理條例尚未公布施行前，區分所有建物與其基地可登記於不同所有權人名下，又每一區分所有建物所分配之基地權利範圍為何？依當時登記法令並無規定。本案區分所有建物係於民國71年6月申辦建物所有權第一次登記，故其建物登記簿標示部未載明基地權利種類及範圍，嗣該建物因清償債務強制執行事件，經公開拍賣，無人應買由抵押權人乙○○承受，並經於85年8月5日辦理拍賣移轉登記予乙○○所有，故無法查明本案建物（按：即乙○○承受之建物）之土地持分」等情，有高雄市政府地政處新興地政事務所96年7月13日高市地新一字第0960005719號及所附不動產權利移轉証書及囑託塗銷查封函在卷（原審卷㈠一七一至一七六頁）。被上訴人主張其父親蘇竹山提供土地與建商合蓋系爭公寓，當時法令並未規定公寓需占有土地多少應有部分（原審卷㈠一八六頁），並與建商約定土地應有部分登記在起造人名義（原審卷二九二頁），因為被上訴人與方建榮係兄弟，才約定系爭3樓建物之土地應有部分，登記於被上訴人名義，不登記於方建榮名義（原審卷一九九頁），被上訴人同意方建榮使用系爭土地，建商也知道並同意方建榮使用系爭土地（原審卷二九二頁），均為被上訴人所自承。故被上訴人及建商於合建系爭公寓且分配予方建榮系爭3樓建物之初，均同意系爭3樓建物在未持有系爭基地應有部分之情形下，可以無償使用系爭基地，亦即系爭3樓建物之所有人自系爭建物建築完成，即係基於合建契約之約定，無償使用系爭基地，而非無法律上之原因使用系爭基地，受有利益，應足認定。
㈡被上訴人名義之切結書係蘇竹山代理被上訴人所書立，據法
務部調查局鑑定蘇竹山及被上訴人筆跡無訛，有該局97年5月21日調科貳字第09700192680號鑑定書及所附鑑定分析表及切結書可証（原審卷㈡二至七頁、原審卷㈠二四八頁），參酌系爭公寓名義上係由被上訴人與建商合建，但實際上係由被上訴人之父親蘇竹山出資，故系爭公寓興建完成後，均由蘇竹山代理被上訴人處理相關事宜，為被上訴人所自承（原審卷㈡廿頁），故蘇竹山代理被上訴人書立之切結書，非無權代理為之。切結書記載：「切結書人戊○○所有坐落高雄市○○區○○段2小段1430號禁止處分且因向銀行貸款無法分割，並辦理移轉過戶手續，同意先由乙○○使用，而於該筆土地可以分割辦理過戶時，將出售第三層樓時，附帶土地面積同，立切結書人應無條件備齊所有証明文件交付乙○○，並協同其辦理移轉登記為乙○○所指定之名義，絕無異議，恐口無憑，特立本切結書為憑。中華民國85年」，依上開切結書內容觀之，被上訴人書立切結書時，被上訴人名義之系爭基地應有部分係處於禁止處分之狀態，且有設定抵押權。而被上訴人所有之系爭基地應有部分及系爭1、2、3樓建物於71年12月8日設定最高限額300萬元抵押權予台灣土地銀行，於81年1月22日始清償塗銷抵押權登記，且於79年11月14日遭禁止處分，於81年1月21日塗銷禁止處分，有高雄市土地登記簿、異動索引附卷（原審卷㈠九一頁、一０五至一二一頁、二一六至二一八頁）（被上訴人所有之系爭1430號土地應有部分雖於84年11月14日亦遭禁止處分，於85年4月18日塗銷禁止處分，但該期間系爭基地之應有部分及建物未設定抵押權，於有異動索引附卷《原審卷㈠二二一頁》，故該切結書係非在85年4月18日前之85年間某日書立），故切結書係在79年11月14日至81年1月21日間書立，應足認定，乙○○抗辯係蘇竹山於83年間書立，尚非可採，又切結書雖記載85年，亦不足証明該切結書係於85年間書立。切結書記載「同意先由乙○○使用，而於該筆土地可以分割辦理過戶時，將出售第三層樓時，附帶土地面積同，立切結書人應無條件齊備所有証明文件交付乙○○，並協同其辦理移轉登記為乙○○所指定之名義，絕無異議」，足証被上訴人自承如果被上訴人要賣房子（被上訴人係系爭建物第1、2層樓所有權人)，即會將系爭土地應有部分千分之143移轉過戶至系爭3樓建物（原審卷㈠一四三頁），故切結書亦可証明被上訴人於合建系爭公寓完成多年後，仍同意將系爭基地應有部分143移轉予取得系爭3樓建物之所有人，在移轉應有部分所有權之前，被上訴人同意使用系爭3樓建物之人，得無償使用系爭基地，亦即延續且未變更其與建商合建系爭公寓之初所為同意系爭3樓建物在未持有系爭基地應有部分之情形下，可以無償使用系爭基地之約定。被上訴人抗辯乙○○曾向其表示欲購買3樓建物，當時尚未被拍賣，且乙○○未買，該切結書應作廢，沒有效力（原審卷㈡廿一頁），尚不能改變該切結書內容所顯示被上訴人對系爭3樓建物所有人得無償使用系爭基地之效力。再被上訴人及建商於建築系爭公寓之初，即同意方建榮名義之系爭3樓建物不需配置系爭基地應有部分，被上訴人興建系爭公寓完成時，取得系爭基地應有部分為千分之428，而非千分之429，亦即被上訴人分得之系爭建物1、2、3樓系爭基地之應有部分各為多少，仍需由被上訴人於轉讓系爭1、2、3樓建物時決定。故被上訴人主張系爭公寓於興建之初，即約定每間建物對系爭基地之應有部分均為千分之143，亦非可採。
㈢本件丁○○取得系爭3樓建物後，向7樓建物所有人之乙○
○（系爭公寓3樓及7樓建物之所有權人）購買系爭基地應有部分千分之21（系爭7樓建物之系爭基地應有部分），乙○○及丙○○（其後向乙○○購買7樓建物及基地應有部分千分之122），丁○○及甲○○（向丁○○購買3樓建物及系爭土地應有部分千分之21）是否因為持有系爭基地應有部分不足，而有不當得利？查：被上訴人與建商於興建系爭公寓之初，即約定系爭3樓建物不必持有坐落基地之應有部分，且於系爭公寓興建完成後多年，被上訴人仍同意使用系爭
3樓建物之人，得無償使用系爭基地，延續且未變更其與建商合建系爭公寓之初所為同意系爭3樓建物在未持有系爭基地應有部分之情形下，可以無償使用系爭基地之約定，已如上述。亦即系爭公寓之區分所有權人於各自取得系爭公寓房地所有權時，已未約定系爭建物之所有人持有系爭基地應有部分均為千分之143，甚且，系爭3樓建物所有權人尚毋庸配置系爭基地之應有部分。則系爭公寓之區分所有人對系爭公寓之使用收益方式，已排除民法第818條規定之適用，亦與最高法院55年台上字第1949號判例意旨「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，難謂非不當得利」不符。故丁○○向乙○○購買系爭土地應有部分千分之21，再轉賣予甲○○，及丙○○向乙○○購買系爭7樓及應有部分千分之122，均與不當得利之要件不合。被上訴人主張上訴人持有系爭基地應有部分不足千分之143，屬不當得利，尚非可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯渠等無不當得利，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於不得當得利之規定，請求上訴人給付如附表一所示本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月10日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年12月10日
書記官張文斌附表一：
┌──┬─────┬─────────┬─────────────────────────────┐│編號│返還義務人│無權占用土地│請求金額＝公告地價×占用面積×年息率×占用期間（新臺幣，元│││││以下四捨五入）│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑴│丁○○│系爭基地應有部分千│自90年11月1日起至94年4月23日止，被告應給付原告562,599元││││分之143│。（計算式：91年及92年之每月租金為公告現值122,506×162㎡×│││││143÷1000×8%÷12月＝18,920元（元以下四捨五入），93年之每│││││月租金為公告現值122,585×162㎡×143÷1000×8%÷12月＝18,93│││││2元（元以下四捨五入），故前述期間應給付之租金為：18,920×2│││││6＋18,932×3＋18,932÷30×22＝562,599）。│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑵│甲○○│系爭基地應有部分千│自93年4月23日起至95年9月30日止，被告應給付原告478,259元││││分之122│。（計算式：93年之每月租金為公告現值122,585×162㎡×122÷1││││││000×8%÷12月＝16,152元（元以下四捨五入），94年及95年之│││││每月租金為公告現值124,595×162㎡×122÷1000×8%÷12月＝│││││16,417（元以下四捨五入），故前述期間應給付之租金為：16,152│││││×8＋16,416×21＋16,416÷30×8＝478,259）。│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑶│乙○○│系爭基地應有部分千│自93年4月22日起至94年11月28日止，應給付原告53,786元。│││││分之21│（計算式計算式94年及95年之每月租金為公告現值124,595×162㎡││││││×21÷1000×8%÷12月＝2,826元（元以下四捨五入），故前述期│││││間應給付之租金為：2,826×8＋2,826÷30×7＋2,826×10＋2826│││││÷30×28＝53,786元。││││││├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑷│丙○○│系爭基地應有部分千│自94年11月29日起至95年9月30日止，應給付原告28,543元。│││││分之21│（計算式：94年及95年之每月租金為公告現值124,595×162㎡×21││││││÷1000×8%÷12月＝2826元（元以下四捨五入），故前述期間應給│││││付之租金為：2,826×10＋2826÷30×3＝28,543）。││││││└──┴─────┴─────────┴─────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────┬─────────────────────────────┐│編號│返還義務人│無權占用土地│請求金額＝申報地價×占用面積×年息率×占用期間（新臺幣，元│││││以下四捨五入）│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑴│丁○○│系爭基地應有部分千│自90年11月1日起至93年4月22日止，被告應給付原告155,879元。││││分之122│計算式：39,806元×（162㎡×122／1000）×8%×904／365年＝│││││155,879元。│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑵│甲○○│系爭基地應有部分千│自93年4月23日起至95年9月30日止，被告應給付原151,820元。││││分之122│計算式：39,806元×（162㎡×122／1000）×8%×69／365＋39,29││││││6元（162㎡×122／1000）×8%×822／365＝151,820元。│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑶│乙○○│系爭基地應有部分千│自93年4月22日起至94年11月28日止，應給付原告16,289元。│││││分之21│計算式：（39,806元×（162㎡×21／1000）×8%×70／365＋││││││39,296元（162㎡×21／1000）×8%×485／365＝16,289元。│├──┼─────┼─────────┼─────────────────────────────┤│⑷│丙○○│系爭基地應有部分千│自94年11月29日起至95年9月30日止，應給付原告8,966元。│││││分之21│計算式：39,296元×（162㎡×21／1000）×8%×306／365＝8,966││││││元。│└──┴─────┴─────────┴─────────────────────────────┘