裁判字號：臺灣高雄地方法院99年重訴字第1號民事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：返還土地
臺灣高雄地方法院民事判決99年度重訴字第1號原告 趙鵬盛 即反訴被告原告 趙清河 共同訴訟代理人 阮文泉 律師被告 黃敬德 即反訴原告訴訟代理人 侯永福 律師上列當事人間返還土地事件，本院於民國100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟壹佰柒拾陸萬元及自民國九十八年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣參佰玖拾萬元供擔保後，得假執行，但反訴被告以新台幣壹仟壹佰柒拾陸萬元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告趙鵬盛於起訴後，撤回訴之備位聲明（即被告應將坐落高雄市○○區○○段13小段1541地號土地，所有權應有部分2分之1移轉登記予原告趙鵬盛），於法核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告趙鵬盛與被告黃敬德共同投資房地產，且互為保證人，持向銀行貸款。嗣因趙鵬盛所有位於高雄市○○區○○段13小段1538、1540地號土地所有權應有部分2分之1及其上3163、3504建號所有權應有部分2分之1之建物（下稱博愛路房地）遭訴外人保證責任高雄市第三信用合作社（下稱三信合作社）查封拍賣中，被告黃敬德為以優先承買人之身分取得博愛路房地所有權，而與趙鵬盛於民國（下同）92年6月13日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由被告出金新台幣（下同）1千萬元支付債權銀行利息及各項稅賦，趙鵬盛將家族所有即其父原告趙清河所有坐落高雄市○○區○○段十三小段1541地號土地，所有權應有部分2分之1（下稱系爭土地）移轉予被告或其指定之人；被告則將其所有坐落高雄市○○○段一小段3312號，所有權10分之1、其上第18131建號，所有權應有部分8分之1（下稱三多路房地），全部讓與趙鵬盛，由趙鵬盛全權處理，移轉登記予趙鵬盛或趙鵬盛指定之人，並由趙鵬盛全力配合與銀行之談判。二人並於系爭協議書第8條約定「本協議若乙方（下稱被告）向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段十三小段1541地號登記還甲方（即趙鵬盛）」。嗣後被告確定無法向法院標得或向銀行談判取得系爭博愛路標的，依系爭協議書之約定，上開房地所有權之移轉協議即歸於無效，雙方互負回復原狀之責。又系爭土地係趙鵬盛向趙清河所借用，系爭協議書第2條亦載明「上述不動產甲方及家族所有之所有權，以解決用該不動產向三信貸款...」等語，足見所謂返還甲方，係指返還趙清河。現趙鵬盛已返還1千萬元予被告，被告亦應將系爭土地回復原狀而移轉登記予原所有權人即原告趙清河。系爭協議屬第三人利益契約，原告二人依上開第8條之約定，均得請求被告將系爭土地所有權應有部分2分之1登記返還予原所有權人即利益第三人之趙清河。又，被告主張伊可依系爭協議書第8條之約定，請求原告償還三多路房地之價金，並主張與原告之請求可為同時履行抗辯云云。然此與本訴原告之請求均分別係獨立之請求，且債權人債務人非同一並無對待給付關係，故無同時履行抗辯關係。原告趙鵬盛爰依系爭協議書、指示給付之法律關係及民法第269條之規定；原告趙清河依民法第269條之規定，提起本訴。並聲明：（一）被告應將高雄市○○區○○段十三小段1541地號土地，地目建，面積446平方公尺，權利範圍二分之一，登記返還予原告趙清河。（二）訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：系爭協議書之契約當事人乃係趙鵬盛與被告，原告趙清河並非契約當事人，故按債之相對性原則，趙清河自不得依系爭協議書向被告主張權利。又系爭協議書亦未約定以趙清河為利益第三人，是趙清河之訴即無理由。再者，趙鵬盛與其家人及被告各對博愛路房地及系爭土地有2分之1權利，因趙鵬盛與被告經商所需，而以博愛路房地向訴外人三信合作社設定抵押權，原告趙鵬盛貸得1億3千萬元，被告貸得8千萬元，然原告趙鵬盛無力清償債務，被告惟恐受累，被告與趙鵬盛乃簽訂系爭協議書。依據系爭協議書第3、6、9條原擬解決方法，係由趙鵬盛負責處理除去上開房地遭銀行查封之問題，被告則提供資金1千萬元協助解決，若除去查封，則趙鵬盛應將系爭博愛路房地其家族之持分移轉登記予被告，且被告應將其與趙鵬盛共有之系爭三多路房地，全部讓與趙鵬盛或其指定之人，並於簽訂系爭協議書時，被告即依約提出1千萬元交予訴外人 趙慶福 保管，以供銀行協商及繳付貸款利息之用。惟趙鵬盛並未除去三信合作社及其他銀行之查封，系爭博愛路房地及三多路房地最後均經法院拍賣由第三人拍定，故依系爭協議書，雙方互負返還之義務，是被告應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予趙鵬盛，又因系爭三多路房地已遭拍定，屬返還不能，其中土地部分依兩造約定係以每坪42萬元計算，房屋部分以法院拍定之金額即2,816,000元計算，而被告持分各為8分之1，計算後分別為1176萬元及352,000元，故原告趙鵬盛應償還被告12,112,000元，被告自得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
貳、反訴部分
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。
本件被告於原告起訴後，於98年10月28日具狀提起反訴，請求反訴被告即原告趙鵬盛應依系爭協議書第8條之約定，給付反訴原告三多路房地之土地賠償1176萬元及建物賠償352,000元，合計12,112,000元及自94年2月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，與上開法律規定核無不合，應准予提起反訴。至於被告於同一反訴狀另以被告與反訴被告（即原告趙鵬盛）以博愛路房地向三信合作社設定抵押權，反訴被告貸得1億3千萬元（借款名義人為趙慶福、 趙對 ），被告貸得8千萬元，且彼此互為連帶保證人，然反訴被告趙鵬盛無力清償債務，上開抵押房地均遭法院拍賣，其拍定總價為284,800,000元。若以反訴原告之權利二分之一計算，其應有部分拍定之金額為142,400,000元，扣除反訴原告及其配偶 黃吳金 和之借款及利息、違約金各55,807,862元、35,393,656元，暨分配後之餘款即訴外人 劉高財 、 黃盈嘉 及 黃吳金和 領回各2,481,301元、1,083,013元、1,186,028元，反訴原告原應領回46,448,140元之餘額，但因反訴原告為反訴被告之連帶保證人，故該餘款即用以抵充反訴被告之債務，反訴原告自得請求該金額及其利息為由，提起反訴部分，本院已審酌上開連帶保證之代位求償法律關係，與本訴之訴訟標的（即履行協議書）及其防禦方法並無牽連關係，依上開民事訴訟法第260條之規定，不得提起反訴，另為駁回反訴之裁定，併予敘明。
二、反訴原告主張：反訴被告趙鵬盛因與反訴原告經商所需，而以博愛路房地向三信合作社設定抵押權，趙鵬盛貸得1億3千萬元，反訴原告貸得8千萬元，然趙鵬盛無力清償債務，反訴原告惟恐受累，乃與趙鵬盛簽訂系爭協議書。依據系爭協議書第3、6、9條原擬解決方法，係由趙鵬盛負責處理除去上開房地遭銀行查封之問題，反訴原告則提供資金1千萬元協助解決，若除去查封，則趙鵬盛應將系爭博愛路房地其家族之持分移轉登記予反訴原告，且反訴原告應將與趙鵬盛共有之系爭三多路房地，全部讓與趙鵬盛或其指定之人，並於簽訂系爭協議書時，反訴原告即依約提出1千萬元交予訴外人趙慶福保管，以供銀行協商及繳付貸款利息之用。惟趙鵬盛並未除去三信合作社及其他銀行之查封，系爭博愛路房地及三多路房地最後均經法院拍賣由第三人拍定，故依系爭協議書，雙方互負返還之義務，是反訴原告應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予趙鵬盛，又因系爭三多路房地已遭拍定，屬返還不能，其中土地部分依兩造約定係以每坪
42萬元計算，房屋部分以法院拍定之金額即2,816,000元計算，而反訴原告持分各為八分之一，計算後分別為1176萬元及352,000元，故反訴被告趙鵬盛應償還反訴原告12,112,000元。爰依系爭協議書第8條之約定，請求（一）反訴被告給付12,112,000元及自94年2月2日起（即三多路房地拍賣後，執行法院製作債權人分配表計算分配利息之截止日翌日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告得假執行。
三、反訴被告則以：⑴反訴原告並未依系爭協議書第3條約定，將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予反訴被告，是以反訴被告對之無回復原狀償還之問題。又反訴原告未將三多路房地所有權移轉登記予反訴被告，故也無返還土地之問題，而每坪42萬元的價金也非返還土地不能而生之代償物。
⑵倘當時反訴原告有依約辦理三多路房地之移轉登記，其中發生之土地增值稅依法應由賣方即反訴原告負擔，況且系爭協議書並未約定由趙鵬盛負擔土地增值稅。反訴原告被告本應依買賣原則，支付其負擔之增值，即19,809,563元×1/10=1,980,956元。又系爭協議書立約日為92年6月13日，而法院執行拍賣日為94年4月13日，在簽立系爭協議書時，並未發生反訴原告所稱領回之餘款已被扣繳過土地增值稅之問題，也不會有再次扣除增值稅之情事。且簽約當時，更無法預知法院何時拍賣及預知土地增值稅之數額，如何說已被扣繳，故土地增值稅應由反訴原告負擔。⑶另系爭協議書已明確載明每坪42萬元，此為反訴原告移轉三多路房地（土地、建物）給反訴被告趙鵬盛之相對價金，反訴原告不應在建物方面又重複要求領回建物拍賣的價款持分1/8，即352,000元。
而倘趙鵬盛應支付反訴原告三多路房地金額，亦無滋生利息之緣由，同時反訴原告亦應履行將系爭土地回復原狀登記返還趙清河。反訴原告借用取得系爭土地所有權後，將之出租營利，更無請求三多路房地加計利息之正當性。⑷退一步言之，反訴原告與反訴被告如有債權債務關係，依反訴被告於92年6月13日簽立之同意書，反訴被告將高雄市○○區○○○段1293、1293-1及1293-2地號土地（權利範圍5.8/12）及高雄市○○區○○○段18376、18377、18378、18379、18380、18381箭號建物（權利範圍5.8/12）所有權過戶予反訴原告，全部償還對反訴原告借款。上皆不動產之客觀價值高達1億7千萬元，遠高於反訴原告對反訴被告之債權。而反訴原告既已取得反訴被告趙鵬盛之高額不動產抵償其全部債務，應已囊括當時遭查封而即將法拍所可能產生之債務。則其再提起本件反訴即無理由。按趙鵬盛當時原向三信合作社以博愛路房地貸款13,000萬元，與衍生出之利息及違約金合計141,827,237元，外加應分攤之土地增值稅；執行費用、稅捐、抵充三信左營分行之本息、違約金等趙鵬盛分配之17,312,834元；而反訴原告分配共111,671,166元，換言之，趙鵬盛多分配30,728,834元，其中①反訴原告同時也以博愛路房地向三信合作社貸款，於理應按持分比例分攤法拍所生之執行費、增值稅、稅捐等支出。②反訴被告趙鵬盛已於92年10月30日因辦理繼承過戶，已自行繳納新庄段13小段1540地號之土地增值稅，故此地於94年9月21日法拍時，所發生之增值稅應歸屬反訴原告繳納，不應由趙鵬盛支付。總計上述博愛路法拍分配款、增值稅及向反訴原告以黃吳金和名義之借款，趙鵬盛對反訴原告之全部債務為73,571,516元。而趙鵬盛提供之民族路不動產，客觀預估之價值，倘依92年6月7日出租予建都企業有限公司之合約約定，以每月租金88萬元計算，再按照市場房屋租賃的年租金投資報酬率3%，則可估算出92年6月十，民族路之房地價值為352,000,000元【（即88萬/月×12個月）÷3%】。而趙鵬盛持分5.8/12，即352,000,000×5.8/12=170,133,333元，以1億7千萬元之不動產抵償73，571,516元之債務，應綽綽有餘，更無滋生利息情事。反訴原告對上述估算有異議，亦可主張將不動產交反訴被告向市場售出，再由反訴被告用售得款項清償上列全部債務，溢出款歸趙鵬盛所有，不足款由趙鵬盛補足。⑸綜上所述，反訴原告不得依系爭協議書第8條之約定，請求反訴被告償還三多路房地之價金，縱使應予償還，亦經反訴被告以92年6月13日簽立同意書所載之房地產予以清償完畢，又縱反訴被告應償還三多路房地之價額，亦僅得以每坪
42萬元計算土地面積持分之總額，再扣除反訴原告依其持分比例所應負擔三多路房地拍賣價格之土地增值稅2,486,000元。至遲延利息部分，本件於起訴前並無任何催告給付，於起訴狀繕本送達反訴被告前則無遲延利息之問題，是反訴原告之請求無理由等語置辯。並聲明：（一）請求駁回反訴原告之訴。（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、爭執與不爭執事項：
一、不爭執部分：
（一）兩造對於92年6月13日簽訂之系爭協議書之內容、協議之條件尚未成就，以及兩造均未履行各自應履行的部分並不爭執。
（二）訴外人趙慶福已返還被告即反訴原告依系爭協議書第9條所給付之1千萬元。
二、爭執部分：
（一）原告趙鵬盛得否依系爭協議之指示給付關係及回復原狀關係，請求被告系爭土地移轉登記予原告趙清河？
（二）原告趙清河是否為系爭協議書之利益第三人，得直接民法第269條第1項請求被告系爭土地所有權移轉登記予伊？
（三）被告對原告之請求是否可以主張同時履行抗辯？抗辯之金額應為若干？
（四）系爭協議書第8條之真意是否係指原告趙鵬盛無法處理兩造與第三人三信合作社，就協議書上所列之不動產貸款債務時，應每坪42萬元之價格計算賠償損害金額予反訴被告？
（五）反訴原告主張反訴被告應給付12,112,000元及其利息部分，有無理由？
肆、法院之判斷：
一、本訴部分：
（一）原告趙鵬盛得否依系爭協議之指示給付關係及回復原狀關係，請求被告系爭土地移轉登記予原告趙清河？
1、原告趙鵬盛主張其得依系爭協議書第8條之約定「本協議若乙方向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段13小段1541地號登記返還甲方，三多路乙方部分償還乙方（以每坪新台幣肆拾貳萬元計價）」，請求被告將系爭土地所有權應有部分2分之1予趙清河，無非係以系爭協議書第8條所定條件未成就（即被告無法向法院標得或與銀行談判取得博愛路標的房地），而協議書第8條約定被告應將系爭土地登記還甲方，並非約定登記給甲方，故該約定係指回復系爭協議書簽訂前之原狀，亦即移轉系爭土地所有權予原告趙清河，較符事理。且原告並非趙清河之唯一子女，並無單獨取得系爭土地之權利云云為據。惟查，原告趙鵬盛與被告對於系爭協議書之條件、內容未成就，以致兩造均未履行各自應履行的部份一節並不爭執，是以被告依系爭協議書第8條之約定，應將系爭土地所有權移轉登記予原告趙鵬盛。原告趙鵬盛雖主張系爭土地登記「還」趙鵬盛與登記「給」趙鵬盛之涵義有所不同，惟就字義而言，二字並無不同，均指交付或移轉所有權之意，原告趙鵬盛上開主張不足採信。又系爭協議書雖因被告未能取得博愛路土地，致使雙方有依系爭協議書第8條、第9條互為給付之義務，惟此互為給付之義務，係屬回復原狀之性質，並無對價關係。另關於回復原狀之方法，原告趙鵬盛與被告已於系爭協議書第8條約定，應由被告將系爭土地登記還甲方，而依系爭協議書當事人欄之記載，已明確載明甲方係指趙鵬盛，有系爭協議書在卷可查，足堪認定被告依系爭協議書第8條之約定，應將系爭土地所有權應有部分2分之1返還予趙鵬盛，而非趙清河。故原告趙鵬盛主張依系爭協議書之約定，請求被告將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予趙清河，為無理由，應予駁回。
2、又原告趙鵬盛雖另主張依系爭協議書之指示給付關係，被告應將系爭土地之所有權移轉登記給原告趙清河云云，惟按，「債務人僅有依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償之義務，並無依債權人片面之指示，向第三人為清償之義務。故信託人終止信託關係後，委託人僅負返還信託物於信託人之義務，並無依信託人之指示將信託物交付第三人或將信託物所有權移轉登記予第三人之義務。」，此有最高法院84年度台上字第2926號判決意旨可參。經查，系爭協議書第8條已明白約定被告應將系爭土地返還甲方
即趙鵬盛，且被告訴訟代理人於99年8月3日言詞辯論時，當庭訊問證人趙慶福（即原告趙鵬盛舅舅）當時簽約時有沒有說系爭土地要還給趙清河時，趙慶福答稱「沒有這樣約定」、後經原告訴訟代理人再為詢問時，答稱「這我不清楚」，所回答之內容雖前後不一，但其未清楚聽聞約定返還給趙清河一節應可認定，兼以系爭協議書既約定被告應將系爭土地應登記返還給甲方即趙鵬盛，已如前述，足認雙方就系爭土地所有權之返還，於當時並未約定被告應將系爭土地返還趙清河，故參酌上開最高法院判決意旨，原告主張依回復原狀及指示給付關係，請求被告將系爭土地移轉登記予趙清河，為無理由，應予駁回。
（二）原告趙清河是否為系爭協議書之利益第三人，得直接依民法第269條第1項請求被告將系爭土地所有權移轉登記予伊？按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。...」，民法第269條第1項定有明文，此即所謂之利益第三人契約。又所謂利益第三人契約，係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人亦有債務不履行之損害賠償請求權。此亦有最高法院83年度台上字第836號判例意旨可參。經查，系爭協議書第8條並未約定若被告無法標得或銀行談判無法取得博愛路房地時，新庄段3小段1541地號土地登記還趙清河，而係約定還甲方即原告趙鵬盛，已如前述，足認原告趙鵬盛與被告於簽立系爭協議書時，並未約定趙清河為利益第三人，從而參酌上開法律規定及最高法院判例意旨，原告二人主張依民法第269條之規定，請求被告將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予趙清河，於法無據，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）系爭協議書第8條之真意是否係指原告趙鵬盛無法處理兩造與第三人三信合作社，就協議書上所列之不動產貸款債務時，應以每坪42萬元之價格計算賠償損害金額予反訴被告？
1、經查，兩造於系爭協議書第8條約定：「本協議若乙方向法院無法標得或銀行談判無法取得博愛路標的時，本協議之價金無息退還，新庄段13小段1541地號登記返還甲方，三多路乙方部分償還乙方（以每坪新台幣肆拾貳萬元計價）」等語，而反訴原告確已因無法標得或向銀行取得博愛路房地，此為兩造所不爭執，是以反訴原告自得依上開約定，請求反訴被告償還三多路房地被拍賣之損失。又系爭協議書係約定「...三多路乙方部分償還乙方（以每坪42萬元整計算）」等語，而所謂三多路乙方部分，參照系爭協議書第3條之記載「乙方同意與甲方共有之林德官段一小段3312號持分10分之1之土地，同段地上第18131建號持分8分之1之建物，所有權...」，顯見所謂乙方部分償還，係指償還乙方即被告所有之系爭三多路房地。又該償還金額雖約定以每坪42萬元計價，然兩造均自承三多路之建物為鐵皮屋，經濟價值不高，且法院拍賣價格亦僅352,000元，堪認反訴被告主張因鐵皮屋不值錢，故約定計價方式時，僅以土地坪數計算償還之金額，建物部份不另作價等語，合乎一般經驗法則，堪予採信。反訴原告主張依系爭協議書第8條之約定，反訴被告應償還系爭三多路建物之拍賣價額352000元，即無所據，不足採信。
（二）反訴原告主張反訴被告應給付12,112,000元及其利息部分，有無理由？
1、經查，反訴原告就系爭三多路土地之持分面積為28坪，此為兩造所不爭執。故以每坪42萬元計算結果，合計1,176萬元，從而反訴原告依系爭協議書第8條之約定，得向反訴被告請求償還1,176萬元。反訴被告雖辯稱⑴反訴原告未依系爭協議書第3條之約定，移轉系爭三多路房地予反訴被告，故其無償還三多路房地及以每坪42萬元計算償還代償物之義務云云。惟查，反訴原告依系爭協議書第3條所定之履行義務，係以反訴被告協調銀行債務成功，撤銷博愛路房地之查封登記為停止條件，而反訴被告已無法使反訴原告向法院標得或與銀行談判取得博愛路標的房地，為兩造所不爭執，足認第3條之停止條件未成就，反訴原告自不負系爭協議書第3條之履行義務，故反訴被告上開辯稱不足採信。
⑵又反訴被告另辯稱上開以每坪42萬元計價時，應扣除土地增值稅云云。惟查，反訴被告並未向反訴原告購買三多路房地，渠等之所以約定趙鵬盛應以每坪42萬元計價「償還」反訴原告三多路之房地，係兩造於訂立系爭協議書時，已預見倘反訴被告無法解決博愛路房地之銀行債務，則反訴原告所有之系爭三多路房地亦將受趙鵬盛拖累，遭銀行拍賣，故於系爭協議書約定「三多路乙方部份償還乙方（以每坪新台幣42萬元計算）」，此項約定，應屬損害賠償之約定，屬損害賠償之性質。且事後反訴被告確未能完成與三信合作社之債務協商，而致反訴原告所有之三多路房地遭法院拍賣，反訴原告因而喪失所有權，故係爭協議書約定以42萬元計算償還反訴原告，確屬損害賠償之性質無訛，與反訴被告所辯稱係以買賣關係作價云云無關，反訴被告辯稱應扣除土地增值稅，不足採信。⑶又反訴被告另辯稱其依92年6月13日所立之同意書，將價值1億7千萬之不動產，作價抵償其積欠反訴原告之全部債務，包括本件系爭協議書第8條之債務云云，雖具提出同意書1紙為證（見卷103頁）。惟查，上開同意書第2條雖載明：「上述不動產之所有權，全部償還向黃敬德之借款，由黃敬德全權處理承受人選，全部移轉予黃敬德指定之人選」等語，惟並未載明包括同日92年6月13日所簽立之系爭協議書第8條債務，且上開同意書係自述償還借款，而系爭協議書第8條係屬償還損害賠償之性質，二者並不相同，且二份同意書與協議書既屬同日簽署，顯見同意書所償還之債務，不包括協議書之債務，更何況系爭協議書簽立當時，尚無法預知反訴被告向三信合作社之協商撤銷查封是否成功，反訴被告是否應依系爭協議書第8條之約定，償還反訴原告三多路房地之損失，均屬未定，依一般經驗法則，兩造尚不致約定將系爭協議第8條之債務，作價列如上開同意書所移轉不動產之清償範圍，故反訴被告辯稱已對反訴原告清償系爭協議書第8條之債務云云，與事實不符，不足採信。
2、綜上所述，反訴原告依系爭協議書第8條之約定「...三多路乙方部分償還乙方（以每坪42萬元整計算）」及民法第229條第2項之規定，請求反訴被告給付1,176萬元及自起訴狀繕本送達反訴被告翌日起（即98年10月2日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部份之請求，應予駁回。
（三）假執行之宣告：反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分定酌定相當擔保金額准許之。反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
伍、結論：原告之訴無理由、反訴原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年7月26日
鳳山民事庭法官吳文婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月27日
書記官梁瑜玲