裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第256號刑事裁定
裁判日期：民國96年08月20日
裁判案由：聲請減刑及定應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定96年度抗字第256號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年7月31日裁定（96年度聲減字第2850號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：原裁定附表一編號1、2、3之犯罪，業經臺灣高雄地方法院95年度聲字第4313號裁定定執行刑確定在案，原審復認該3罪不合定執行刑之要件，自有未洽等語。
二、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。故該有關案件，一經第二審判決即告確定。本件受刑人所犯如原裁定附表一編號2所列違反毒品危害防制條例之罪，核係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，該罪法定本刑為3年以下有期徒刑，屬於上開不得上訴第三審之案件。而該罪經本院以94年度上訴字第1280號判處有期徒刑8月，並於94年9月30日宣示判決等情，有該判決書附卷可稽，是該部分犯罪應以判決宣示之日為判決確定日，與同案有關施用第一級毒品之犯罪，因得上訴於第三審法院，其判決確定日須加計當事人收受判決之送達及上訴期間而有不同。準此，該罪判決確定日既為94年9月30日，則原裁定附表一編號3所示之罪，其犯罪時間係在94年10月
21日，自不得與原裁定附表一編號2之犯罪定應執行刑，檢察官認應受臺灣高雄地方法院95年度聲字第4313號裁定之拘束，自有未洽。惟本件檢察官於聲請狀既已有定執行刑之聲請，且其中原裁定附表一編號1、2所示之犯罪係屬於得定執行刑（按原裁定附表編號3與附表二之犯罪亦得定執行刑），雖其中裁定附表一編號3所示之罪，不得與原裁定附表一編號2之犯罪定應執行刑，惟原審非不得就適合定執行刑部分予以裁定定執行刑，如有不明確時，亦得請檢察官予以說明或更正，乃逕將檢察官聲請定執行刑部分全部予以駁回，自有未洽。檢察官抗告雖未指摘此部分，惟原裁定既有不當之處，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之處理。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國96年8月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國96年8月20日
書記官馬蕙梅