臺灣高雄地方法院89年度訴字第2746號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2746號刑事判決

裁判日期：民國92年08月01日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二七四六號
公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人楊靖儀律師
陳正侯勝昌律師右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一五四二號），本院判決如左：
主文丙○○連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。扣案之八路發財金紙參拾壹捆、八路發財金（未燙金）壹拾肆捆、八路包裝紙盒參個，均沒收。
事實
一、丙○○以印製金紙販賣為業，明知如附件一所示之發財金箔紙圖樣、如附件二所示之發財金使用說明書，係乙○○所有著作財產權之著作，竟基於概括犯意，自民國八十七年十月間起至八十九年一月止，在高雄市○○區○○路四六四之二號工廠內以自備機具，或利用不知情之甲○○○股份有限公司人員將如附件一所示圖樣重製成如附件三所示之發財金箔紙圖樣、將如附件二所示說明書重製成附件四所示之發財金使用說明書，嗣於八十九年五月十五日十五時許，在前揭廠址為警查獲，並扣得八路發財金紙三十一捆、八路發財金（未燙金）十四捆、八路包裝紙盒三個。
二、案經乙○○訴由暨高雄市政府小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據被告丙○○分別於偵查中坦承「是八十七年十月開始印。」（見89偵字第11542第十六頁背面）、「八十九年一月發現有人註冊，我就沒有再印刷」（見同前偵查卷第二十頁），及於本院審理中坦承「拿告訴人的作品做為參考，請印刷場修改」（見本院九十年八月一日審判筆錄）等語，然辯稱：被告製作如附件三所示圖樣與告訴人如附件一所示著作不同；而如附件二所示之說明書係民間流傳之使用方法，告訴人之著作不具原創性，非著作性格等語。惟查：
㈠按著作權法所規定之重製係指以印刷、複印錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方
法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言（著作權法第三條第一項第五款前段規定），既係重複製作，則必須以上述方法使原著作內容再現者方屬之。經比對如附件三所示圖樣與告訴人所有如附件一所示著作中，神明相貌固有不同，然旁述之「日夜進寶、八路招財」等字樣相同，僅字體不同，其他如元寶之光芒四射、神明腳踏七銅錢之編排，僅線條粗係、圓孔大小不同，其餘整體編排、神像位置、表現圖樣均相同，是被告就其如附件三所示作品，顯係告訴人如附件一著作之有形重複製作。被告辯稱係不同著作云云，並不足採。
㈡次按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
，為著作權法第三條第一項第一款所明定。是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權，應受著作權法之保護。本件告訴人所有如附件二之說明書著作，固在表示一種使用方法，然前此使用方法並未以書面流通，僅係口耳相傳，告訴人將語言流傳之方法繪製成書面，就該書面而言即屬繪畫藝術著作，被告就此辯稱不具原創性，顯不足採。而被告所作之如附件四說明書僅將如附件二所示說明書予以刪減一欄並變更說明字體，其餘如人物動作之表現、說明文字之編排均相同，顯係係告訴人所有如附件二所示著作之有形重複製作。
㈢並有如附件三所示圖樣之八路發財金紙三十一捆、八路發財金（未燙金）十四捆、如附件四所示圖樣之八路包裝紙盒三個扣案可證。
㈣此外，告訴人乙○○於八十四年六月十日取得之「發財金箔紙圖」著作權登記
證明及「發財金使用方法」之證書及富神公司商標註冊證、八十五年五月五日民眾日報、八十五年五月九日大眾華報、八十五年六月六日民眾日報、八十五年六月十三日台灣時報等剪報影本在卷可查。是告訴人就其所有之著作財產權業於八十五年間即登報多次向外宣示，被告身為金紙同業，其辯稱不知著作權云云，顯不符常情，應係卸責之詞，不足採信。是綜合以上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，孰於行為人有利，應先就被告行為所犯之新刑法之罪，與所犯舊刑法之罪比較其輕重，以為適用之標準。且應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。本件被告犯罪後，著作權法業分別於九十年十一月十二日、九十二年七月十一日修正生效，則應就被告行為時、中間時與裁判時之法律比較，核被告上開行為，係構成㈠裁判時法即九十二年七月十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪
。亦構成㈡中間時法即九十年十一月十二日修正生效之著作權法第九十一條第一項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。亦構成㈢行為時法即八十七年一月二十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項之擅自重製他人之著作罪。而前揭㈠之法定本刑，其最重本刑為有期徒刑五年，較前揭㈡㈢之最重本刑均係有期徒刑三年為重，而前揭㈡㈢之法定本刑，其有期徒刑部分均為六月以上三年以下有期徒刑，均得併科新台幣二十萬元以下之罰金，然九十年十一月十二日修正生效之著作權法刪除八十七年一月二十一日著作權法第九十八條之相對義務沒收之規定，是比較新舊法結果，本院認為中間時法最有利於行為人，爰依刑法第二條第一項但書，仍應適用修正前之九十年十一月十二日著作權法第九十一條第一項之規定。又被告利用不知情之印刷廠人員為重製之犯罪行為，係間接正犯。被告先後多次犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告以一印刷重製行為而同時侵害告訴人所有如附件一、附件二所示之著作財產權，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。至於公訴人認被告係犯著作權法第九十四條之常業侵害著作權罪部分，公訴人於犯罪事實欄僅記載被告基於概括犯意，侵害他人著作權之犯行，並無被告以之為常業或賴此維生等記載，以致起訴之犯罪事實與論罪法條不同，而論罪法條與起訴之犯罪事實不同，自應以起訴之犯罪事實為準，公訴人論罪援引之著作權法第九十四條係屬誤會，起訴法條應予變更，併此敘明。此外，被告係經營金箔紙印刷販賣為業，係有正當收入，是否常業犯罪，並非無疑，本件亦無證據證明被告係以重製告訴人著作財產權之犯罪為維生方法，附此敘明。
三、爰審酌被告係告訴人之同行，且明瞭利用法律保障自身智慧財產權，見告訴人所發起之八財金商機，竟不顧智慧財產權，任意謀求自己私利而危害告訴人及其他著作權人市場利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。扣案之八路發財金紙三十一捆、八路發財金（未燙金）十四捆、八路包裝紙盒三個，因本刑所適用之修正前九十年十一月十二日著作權法業已刪除第九十八條之相對義務沒收規定，而前揭扣案物品係被告自己所有，且為供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
四、至於公訴人認為被告明知如「八路」之商標圖樣業經富神企業有限公司〔以下簡稱富神公司〕向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品等類之商標圖樣，而意圖營利之概括犯意以自備機具製作仿冒上開商標並連續多次販賣予不特定人，而另犯商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪。被告就此堅決否認犯罪，辯稱：被告印製「八路」時，不知係他人以註冊之商標，且八路財神為民間普遍信仰、祭祀之神衹，被告主觀上認為「八路」亦係一般神衹稱呼，並無侵害商標專用權之故意等語。然查：㈠商標法第三十七條第十款明文規定：「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表
示申請註冊商標所使用商品之說明，或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註用」。其立法意旨，乃在維護同業間之公平競爭秩序，一般用於表示商品之品稱、形狀、品質、功用或說明文字、圖形等，由一家專用顯失公允。「商品之說明」，依社會一般通念，為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關連者。而所謂「習慣上所通用」，乃指一般製造、經銷該項商品者共同使用者而言，且祇需在事實上可認有此普通使用之習慣為己足，不以數目為標準。
㈡祭祀禮儀業者於祭祀用之香、蠟燭及香冥紙等商品上，皆習慣印製有喜神、財
神或龍鳳等祈福討吉利之圖樣，於「香冥紙」上亦有依所祭拜之神明不同，而製造各種不同樣式，更有於香冥紙上印繪神明之圖像與封號名稱，依所印繪之神明圖像與封號名稱，即可直接清楚明白是祭拜何尊神明使用，而業者不論其神明圖樣印繪粗糙、簡陋或精緻、細膩，皆可清楚明確分辯出是何尊神明及何用途，而「八路財神」民間相傳乃為五路財神與文財神、和合二仙或福德正神、韓信使者合稱，而五路財神相傳為武財神 趙公明 與招寶天尊 蕭昇 、納珍天尊曹寶、招財使者 鄧九公 、利市仙翁 姚少司 合稱。八路財神又稱八路神，而五路財神另稱作五路神，故民間祭拜八路財神及五路財神亦有稱祭拜「八路」、「五路」，而祭拜時焚燒之紙錢亦分為「八路發財金」及「五路發財金」，此乃為民間之宗教信仰傳統。
㈢本案系爭註冊第00000000號「八路」商標，其商標圖樣中之中文「八
路」二字乃為「八路財神」之習慣簡稱，亦係祭祀禮儀業者於「香冥紙」商品上習慣通用之標章與稱呼，「八路財神」與「文財神」、「武財神」、「五路財神」等財神皆為民間廟宇常見之神明，系爭商標係指定使用於「念珠、香冥紙、祭祀用紙製假禮品」，而「香冥紙」即為民間俗稱之「金紙」或「金銀紙」，「香冥紙」係為陰間天庭使用的貨幣，而且香冥紙更依據祭拜之神明不同，而製造各種不同樣式之「香冥紙」，且於「香冥紙」上印有所祭拜之神明的圖樣與神明之封號名稱，此為業者之習慣。求財祭祀用之「香冥紙」分為有八路金（或稱八路發財金，為拜八路財神用）、文財金（拜文財神用）、武財金（拜武財神用）、五路金（或稱五路發財金，為拜五路財神用）、土地公金（或稱福德正神金，為拜土地公用）等，此等圖樣與名稱為祭祀禮業者於商品上習慣通用之標章，若為一廠商所專用，顯失公允。綜上所述，堪認「八路發財金」應為傳統之習慣用語，「八路」二字之用法與金紙本身具有相當之密切關聯性存在，係用以附記於商品上以表明商品之內容，屬商標法上所謂普通使用方法之適用。
㈣再者，被告所製造之「八路」字樣與告訴人註冊商標在案之「八路」之字體明
顯不同，大小亦不同，二者間並不相近，消費者亦無誤認之虞，核與商標法第六十二條第一款之構成要件尚屬有間，然公訴人既認此部分與前揭論罪科刑部分有方法結果相牽連之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年八月一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官楊智守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十二年八月四日