裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1001號刑事判決
裁判日期：民國110年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1001號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告古佩樺指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明
本院公設辯護人 廖彥傑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第22414號）及移送併辦（109年度偵字第27910號），本院判決如下：
主文古佩樺共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案廠牌OPPO之行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、古佩樺、 郭家銘 均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109年4月14日上午3時3分以前之同日某時許，分由古佩樺以通訊軟體FacebookMessenger與 陸柏亨 約定以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命
1公克予陸柏亨，並由郭家銘以通訊軟體FacebookMessenger與陸柏亨約定在桃園市○○區○○路0段000號之全家便利商店全家八德瑞豐店前進行交易，古佩樺、郭家銘遂於同日上午4時19分許，至上址全家便利商店全家八德瑞豐店前，復於同日上午4時21分許，由郭家銘交付第二級毒品甲基安非他命1公克予受陸柏亨所託前來交易之 束秉霖 ，並收取束秉霖代陸柏亨交付之價金2,000元後再轉交古佩樺。
二、古佩樺明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月7日上午1時39分許，在桃園市○○區○○○街○○巷○○號前，交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克予 吳智傑 ，並收取吳智傑所交付之價金1,000元。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人陸柏亨、吳智傑於偵查中經依法具結後向檢察官所為之陳述，既無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證人陸柏亨、吳智傑於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力，且被告古佩樺及其辯護人均未聲請傳喚證人陸柏亨、吳智傑到庭作證，無意行使對證人陸柏亨、吳智傑之對質、詰問權，復經本院於審判期日調查證據時，對被告及其辯護人就證人陸柏亨、吳智傑於偵查中向檢察官所為之陳述告以要旨，供被告及其辯護人表示意見（見本院109年度訴字第1001號卷【下稱本院卷】一第253至
254頁），並無不當剝奪被告對質、詰問權之行使，業經本院合法調查而得採為本案認定事實之依據。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭證人陸柏亨、吳智傑於偵查中向檢察官所為之陳述外，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證據能力皆無爭執（見本院卷一第253、255至258頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實一，業據被告古佩樺於本院移審訊問、準備程序及審判中坦承不諱（見本院卷一第64至65、133、262至
263頁；本院卷二第19頁），核與證人即共犯郭家銘於警詢時之證述（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22414號卷【下稱109偵22414卷】第17至18頁）、證人即購毒者陸柏亨於警詢及偵訊時之證述（見臺灣桃園地方檢察署109年度他字第3832號卷【下稱109他3832卷】第20至21、23至25頁；109偵22414卷第142、147至149頁）相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片7張、台灣之星、亞太電信通聯調閱查詢單、基地台位址紀錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司10
9年5月5日報告編號UL/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份、通訊軟體FacebookMessenger群組訊息紀錄翻拍照片3張及公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料表2份在卷可稽（見109他3832卷第27、41、43至76、79、81頁；
109偵22414卷第143至144頁；本院卷一第113、115頁），且有扣案廠牌OPPO之行動電話1支可佐，足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。至被告雖於本院審判中供稱：價金2,000元係束秉霖直接交給我云云（見本院卷一第263頁），然被告此部分所述，與卷附前揭監視器錄影畫面翻拍照片所示係由共犯郭家銘與束秉霖接觸而非被告與束秉霖接觸之情未合，尚難以被告前揭所述，逕認束秉霖係將購買第二級毒品甲基安非他命之價金直接交付被告，附此敘明。
(二)上開犯罪事實二，業據被告古佩樺於本院移審訊問、準備程序及審判中供承在卷（見本院卷一第65至66、133、263頁；本院卷二第19頁），核與證人即購毒者吳智傑於警詢及偵訊時之證述（見109偵22414卷第293、299至300頁）相符，並有Google地圖列印資料、通訊監察譯文、門號0000000000號、0000000000號之基地台位址紀錄各1份附卷可參（見109偵22414卷第291、304、309至318頁），足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符，洵堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第4條第
2項就法定刑中之有期徒刑、罰金刑刑度均有提高，顯然不利於被告：又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。綜上，修正後毒品危害防制條例上開規定皆非有利於被告，則依首揭規定之意旨，本案即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(二)復按甲基安非他命命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就犯罪事實一、二所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就上開犯罪事實一之犯行與郭家銘間，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均應論以共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告二次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第27910號移送併辦意旨書移送併辦部分與本案起訴書所載之犯罪事實相同，本院自得併予審論，附此敘明。
(三)又被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第52號判決各判處有期徒刑4月、4月確定；②施用第二級毒品案件，經本院以106年度壢簡字第1851號判決判處有期徒刑3月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第270號判決判處有期徒刑3月確定；④幫助詐欺取財案件，經本院以107年度審簡字第1137號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第1037號判決判處有期徒刑4月確定；⑥施用第二級毒品案件，經本院以107年度壢簡字第1397號判決判處有期徒刑5月確定。⒈上開①至④經本院以108年度聲字第197號裁定定其應執行有期徒刑1年確定；⒉上開⑤至⑥經本院以108年度聲字第2445號裁定定其應執行有期徒刑7月確定，⒈與⒉接續執行，於108年7月25日因縮短刑期假釋出監，並於108年11月21日因縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，其係於前案因入監執行而假釋出監期滿未經撤銷假釋視為執行完畢後5年內之初期即故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，且前案①至③、⑤至⑥與本案所犯同為違反毒品危害防制條例之罪名，罪質相類，其既無視己身所犯之危害，猶仍再犯本案二罪，足見其特別惡性，且前案因入監執行而假釋出監期滿未經撤銷假釋視為執行完畢後並無成效，亦徵其對於刑罰反應力殊嫌薄弱，當須延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是如予加重本刑，並無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，除就所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)再被告曾於偵查中羈押訊問時自白上開犯罪事實一、二（見本院109年度聲羈字第400號卷第16頁反面、第18頁正面），僅係於自白後再翻異前詞，然仍不減被告有於偵查中自白之情，而被告復於移審訊問、準備程序及審判中均自白上開犯罪事實一、二，亦如前述，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認，倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，法院亦無就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯之必要。查本案被告雖於本院移審訊問及審判中均供稱：本案第二級毒品甲基安非他命之來源係 陳建嘉 等語（見本院卷一第66、263至265頁），然經本院函請臺灣桃園地方檢察署及新北市政府警察局三重分局查明陳建嘉是否為被告之毒品來源，經臺灣桃園地方檢察署函覆本院略以：案件尚在偵辦中等語；新北市政府警察局三重分局函覆本院略以：經該分局於110年3月8日及同年4月10日兩次通之陳建嘉皆無故未到案，另酌近期北部新冠肺炎疫情尚屬嚴峻，經與指揮檢察官討論，為避免疫情擴散之可能，待本國疫情稍緩之時，再據刑事訴訟法第71條之
1聲請核發拘票強制拘提陳建嘉到案說明等語，此有臺灣桃園地方檢察署110年5月21日桃檢 俊仁 110他1935字第1109052611號函、新北市政府警察局三重分局110年5月27日新北警重刑字第1103776380號函各1份在卷可考（見本院卷一第395、413頁），是本案並無因被告所供毒品來源，因而查獲陳建嘉，已堪認定，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，被告之辯護人為被告辯護認有上開規定之適用，並無理由，併予敘明。
(六)另辯護意旨雖稱：請斟酌被告販賣數量尚微，為免有情輕法重之憾，請再依刑法第59條予以酌減等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然該條所稱之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得依刑法第59條之規定酌減其刑。查本案被告明知第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍與共犯郭家銘共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨，自行販賣第二級毒品甲基安非他命予吳智傑，被告所為，將助長毒品氾濫風氣，有害國民身心健康及社會治安，參酌被告之犯罪情節、犯罪手段、犯罪後之態度，於客觀上仍甚難引起一般人同情，況本案被告所犯二次販賣第二級毒品之犯行，皆依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述，在此情形下，本院認尚無情輕法重而認被告犯罪情狀顯可憫恕之處，依上說明，本案被告所犯並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。
(七)爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，仍與郭家銘共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨、自行販賣第二級毒品甲基安非他命予吳智傑，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，並衡酌被告之犯罪後態度、分別販賣上開第二級毒品甲基安非他命之數量、金額非鉅，兼衡被告於警詢時自述國中畢業、無業及家庭經濟狀況勉持（見109偵22414卷第
7頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收：
(一)扣案廠牌OPPO之行動電話1支，係供被告本案就犯罪事實一所用之物，且屬於被告，業據被告於本院審判中供承明確（見本院卷一第260頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告雖於本院審判中供稱：係用在本案販賣毒品時通聯使用云云（見本院卷一第260頁），然依卷附前揭通訊監察譯文、門號0000000000號、0000000000號之基地台位址紀錄所示，被告就犯罪事實二所使用者為搭配門號0000000000號之行動電話，且被告於偵訊時已供稱：搭配門號0000000000號之行動電話已因另案被扣押等語（見10
9偵22414卷第160頁），是扣案廠牌OPPO之行動電話1支，顯非供被告本案就犯罪事實二所用者甚明，併予敘明。至本案其餘扣案物，遍查全卷，均難認與本案有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
(二)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨、吳智傑之犯罪所得分別為2,000元、1,000元，皆如前述，且被告於本院移審訊問時供承：我與郭家銘以2,000元販賣的話，我們1人可分1,000元等語（見本院卷一第65頁），則依前揭規定及說明，就犯罪事實一被告實際所分得之1,00
0元、犯罪事實二之1,000元，均屬於被告之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴及移送併辦，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國110年7月27日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜君中華民國110年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。