裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上易字第17號刑事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上易字第17號上訴人即被告 朱勇雄 選任辯護人 李泰宏 律師（法扶律師）上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原易字第68號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱勇雄犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之鐵製警棍壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱勇雄原任職於臺東縣○○市○○路○○○號之臺東縣私立○○老人養護中心（下稱○○養護中心）擔任警衛； 韓立生 則為○○養護中心陪診員。二人平日因工作分派等事宜，發生嫌隙，相處不睦。
二、於民國105年2月18日凌晨1時許，朱勇雄在○○養護中心1樓服務臺值班，負責夜班守衛工作，適逢韓立生自外飲酒返回○○養護中心，朱勇雄見韓立生步上○○養護中心2樓後，隨即前往其停放於外之汽車內，將其所有之鐵製警棍1支帶回○○養護中心。韓立生於同日凌晨1時45分許，下樓到前述服務臺，欲與朱勇雄討論工作之事，雙方於言談中因意見不合發生口角爭執，朱勇雄遂徒手將韓立生壓制在地。朱勇雄嗣放開韓立生，韓立生再度起身欲進入服務臺時，朱勇雄旋基於普通傷害之犯意，先與韓立生發生拉扯，繼持上揭鐵製警棍毆打韓立生，致韓立生受有頭皮撕裂傷、右側前胸壁挫傷、左側前臂挫傷等傷害。嗣因朱勇雄主動報警並自承傷人而查悉上情。
三、案經朱勇雄自首，韓立生訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於韓立生受傷之診斷證明書，有證據能力。
（一）按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100年度台上字第457號判決要旨參照）。
（二）本件證人即告訴人韓立生受傷之診斷證明書，依上開說明，應認為有證據能力。至於診斷證明書將「左」側前臂挫傷誤載為「右」側前臂挫傷，乃證據證明力之問題，復經函敘更正誤載，與證據能力之判斷無關，合併敘明。
二、關於證人韓立生在審判外之供述
（一）證人韓立生於警詢之陳述無證據能力。
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
2.查上訴人即被告朱勇雄（下稱被告）及辯護人於原審審理時，爭執本案證人即告訴人韓立生於警詢時所為陳述之證據能力；於本院審理時復稱：如原審所述（本院卷第33頁）。證人韓立生於警詢之陳述核屬被告以外之人於審判外之陳述，既經被告及辯護人爭執該等警詢陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等條文所規定例外得為證據之情形，應認證人韓立生於警詢時所為之陳述無證據能力。
（二）證人韓立生於檢察官偵查中具結之陳述有證據能力。
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院106年度台上字第67號判決要旨參照）。再者，爭辯存有此種（顯有不可信）例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘（最高法院104年度台上字第1998號判決要旨參照）。
2.查被告及辯護人於原審審理時爭執證人韓立生於偵訊時所為證述之證據能力；於本院審理時復稱：如原審所述（本院卷第33頁）。然證人韓立生為上揭證述時業經具結，且查被告及辯護人亦未提出相當程度之釋明，其空泛臆測指摘檢察官偵查中之證述無證據能力，顯屬無據，再觀諸證人韓立生作證時之客觀條件及環境而為判斷，其所為證述並無顯不可信之外部情況，亦查無受其他不當外力干擾或不法取供之情形，是依上述說明，證人韓立生於檢察官偵查中具結所為之證述，有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片，係處理○○事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告朱勇雄固坦承上開時、地，持警棍毆打韓立生等情不諱，惟矢口否認有傷害犯行，並辯稱：我是因韓立生先攻擊我，我才出手正當防衛，且當時正執行警衛職務，韓立生於酒後前來滋事，經以言語勸阻仍不離去，始會以實力將之驅離，所為自屬業務上正當行為云云。
（二）查被告於105年2月18日凌晨1時許，在○○養護中心，持警棍毆打韓立生，致韓立生因而受有頭皮撕裂傷、右側前胸壁挫傷、左側前臂挫傷之事實，除為被告所承認（原審卷第144頁、本院卷第34頁反面），核與證人即告訴人韓立生於原審審理時結證稱：被告拿鐵製警棍敲我頭部，印象中敲了5至6下，我有用手擋，我的前頭部縫7針，後頭部縫3針，手瘀青，還有肋骨受傷等語相符（原審卷第41頁、第51頁反面），並有臺東馬偕紀念醫院診斷證明書（警卷第17頁）、同院105年12月12日馬院東醫乙字第1050013694號函及所附韓立生病歷資料（原審卷第96至103頁反面）、韓立生傷勢照片2張（原審卷第151頁）、現場照片9張（警卷第14至16頁；原審卷第150、152、153頁）附卷可稽。
（三）本案所爭執之關鍵首為被告是否構成正當防衛？有無防衛過當情形？
1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言。而防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當可言（最高法院106年度台上字第675號判決要旨參照）。
2.經查：
（1）證人 李明昌 於原審審理時證稱：我於105年2月17日有與韓立生一起在太原路的同事家聚會，我大概10點多過去，然後因韓立生認為我對於公司的事情有點偏向被告，所以我們講話不投機，我就先行離開回公司了，我約於同日11點多回到公司，我有跟被告說剛剛聚會上所發生的事情，被告有表示是因為他們（指被告與韓立生）在公司工作上有點衝突等語（原審卷第137頁、第138頁正反面），而被告亦坦承其與韓立生之前即因工作之事而心生不快，然未曾有過正面衝突等語（原審卷第144頁反面至第145頁），可見在本案發生之前，被告與韓立生雖無正面衝突，然2人間因工作之事早生嫌隙。
（2）本案被告先與韓立生於上揭時地，先發生口角爭執，在持警棍毆打告訴人之前，曾將韓立生壓制在地，被告為壓制韓立生，以致所配戴之眼鏡因擠壓而變形，然除此之外，被告並未受到任何傷害等情，業經被告於原審審理時供稱：因韓立生講話愈來愈大聲，我請他馬上離開，他起來後就辱罵三字經，要衝進我的值班臺，我就在值班臺前面壓制他，我看他沒有掙扎，就放開他（原審卷第19頁）；我打韓立生之前，曾經成功壓制過韓立生1次，我在前面有先壓制韓立生，再度勸他離開，看韓立生沒有動靜時，我才鬆手，那時我的眼鏡也掉在地上等語（原審卷第111頁反面至第112頁）；並於警詢時供稱：我沒受傷，我的眼鏡在壓制時有壓壞變形等語（警卷第3頁），並有被告當時所戴眼鏡之照片可資佐證（偵卷第28頁）。
（3）被告於案發當日，見韓立生自外返回後，隨即將鐵製警棍帶回○○養護中心服務臺內備用，亦經被告於原審審理時供承：警棍是我所有，平常都是放在我駕駛的車子裡面，我車子停在養護中心側門，當天我看到告訴人回到養護中心，他上樓去時，我就外出到車上去拿警棍等語（原審卷第112頁反面至第113頁）。
（4）綜上諸情參互以觀，被告與韓立生本生嫌隙，於上揭時地先發生口角， 繼生 肢體衝突，被告將韓立生壓制在地， 嗣鬆 手後，韓立生又進入服務臺與被告衝突，被告即持先前所自備之警棍毆打韓立生成傷，顯見雙方乃先言語口角進而肢體衝突，互為攻擊之行為，足徵被告毆打韓立生之行為，本即有傷害之犯意存在，此參被告自承其於衝突前自停放車輛取出警棍之舉愈益灼然。爰此，被告並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，揆諸上揭說明，自無防衛權可言，更遑論防衛過當。被告仍以正當防衛或防衛過當為辯，委無足採。
（四）本案復爭執者，要為被告是否適用刑法第22條「業務正當行為」以阻卻違法？
1.按業務上之正當行為，不罰，刑法第22條定有明文。所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年台上字第1550號判例要旨參照）；行為是否正當，以是否基於業務上所必要者為斷。而「業務正當行為」係刑法所規範之阻卻違法事由，於個案上判斷是否為業務上所必要時，自應審酌刑事違法性之本質，乃在於社會相當性。申言之，逾越社會生活中由歷史所形成之社會倫理秩序，亦即欠缺社會相當性時，即難認為係屬業務上所必要之阻卻違法行為。
2.經查：
（1）被告於104年2月17日19時起至翌日8時止，在○○養護中心執行警衛業務等事實，業據證人 劉嘉芳 於原審審理時證稱：警衛的職責主要是負責園區內的維安工作，以維護機構內住民安全為第一要件；案發時間屬被告值班的時間，案發地點也是警衛管理的範圍等語（原審卷第59頁反面至60頁），並有○○老人養護中心夜班守衛工作內容存卷可參（原審卷第81頁），是本案發生之時間、地點固屬被告個人基於其社會地位繼續反覆所執行守衛業務之範疇。
（2）○○老人養護中心警衛守則第6條明定：「為維護中心安全，警衛人員應慎防不法份子潛伏，進行散播謠言、挑撥是非、製造糾紛、擾亂秩序、散發違法宣傳文件、陰謀縱火爆炸、破壞重要供電給水設備。如發現可疑情況，或查獲破壞事實，應立即做適當處理並報告上級核辦，不得延誤時效或知情不報。」，此有該中心警衛守則在卷可按（原審卷第80頁）；證人劉嘉芳於原審審理時證稱：警衛值勤時只有配置手電筒、哨子等基本裝備，未配置防身武器（原審卷第61頁反面至62頁），而被告亦於原審審理中亦供承：鐵製警棍是我所有各等語（原審卷第112頁反面至113頁），顯見○○養護中心並未配與警衛攻擊性武器，亦未要求警衛以武力排除到場擾亂秩序之人。準此，持警棍施用武力顯非該中心執行警衛業務過程中所必要之行為。
（3）再者，韓立生與被告在○○養護中心1樓發生爭執，雖經認定如前。然證人李明昌於原審審理時證稱：我於案發當時是在○○養護中心2樓休息，我沒有聽到樓下有任何聲響，因為我2樓休息的地方距離1樓有很長的距離，○○養護中心進出1樓與2樓之間的門有隔音設備，約於早上7點多才有同事跑來跟我說本案發生的過程等語（原審卷第138、139至140頁）；證人 黃惠玲 於原審審理時亦證稱：我於105年2月18日凌晨1點到2點之間有待在○○養護中心，我上大夜班，當天被告在一樓當守衛，當日凌晨韓立生有上2樓找我拿鎖匙，韓立生下樓後，我未聽到樓下有任何聲音，亦未聽到有人大聲講話或東西碰撞的聲音，後來是韓立生打電話上來，請我幫他止血等語（原審卷第132頁）。被告亦供稱：養護中心的住民或工作人員都沒有下來反應告訴人講話太大聲，因為我們2、3樓裝設的是消防的安全門，有隔音設備等語（原審卷第113頁），顯見身處○○養護中心之員工及住民於本案發生當時，均未察覺1樓有任何聲響或異狀，足認韓立生與被告發生口角、爭執等行為，尚不影響○○養護中心內住民之安全及安寧。
（4）綜上，被告於韓立生並未危害○○養護中心內部安全及寧靜之情況下，如前述認定乃基於傷害犯意，率然持自備警棍對韓立生施用暴力，且如前述認定使韓立生受傷不輕，所為逾越社會生活中由歷史所形成之社會倫理秩序，亦即欠缺社會相當性，即難認為執行警衛業務所必要之正當行為，不得適用刑法第22條規定阻卻違法。
（五）綜上所述，被告上揭所辯要屬事後圖卸飾詞，均不足採。其傷害韓立生之事證甚為明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪查被告於上揭時地，基於普通傷害之犯意，持警棍毆打韓立生成傷，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）自首減輕其刑
1.按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱犯罪之人對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院99年度台上字第7333號判決要旨參照）。
2.查被告於105年2月18日2時5分，撥打110報警，業經韓立生於原審審理時證稱：當天案發之後，是被告打電話叫警察過來等語（原審卷第52頁），並有臺東縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷可考（原審卷第33頁）。
證人即獲報到場處理之○○ 陳榮仕 於原審審理時則證稱：我詢問被告整個事情，被告一直跟我提說那天是被告當班，然後告訴人有帶一些酒意，2人講話比較衝，就起衝突了，被告在警詢筆錄裡面有敘述得蠻清楚的等語（原審卷第59頁）。而被告於警詢時，已就其與告訴人發生衝突，及其持警棍傷及告訴人等過程，為具體之說明，亦有被告105年3月4日警詢筆錄可參（警卷第1至5頁）。是以，被告於犯罪偵查機關知悉其本案犯行前，即先於韓立生主動報警，並陳明案發經過，依上開說明，縱被告嗣後辯稱係因認告訴人藉酒鬧事，始為本案犯行云云，仍不影響其自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告上揭犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：
（1）本件被告之犯罪時間為105年2月18日「凌晨1時45分許」，原審判決誤為105年2月18日「12時至1時許」，尚有違誤，亦與理由欄之論述不符。
（2）本案之發生係被告與韓立生為工作事宜本有嫌隙，韓立生酒後於深夜時分，找被告討論工作所生歧見，因意見不合，先口角繼生肢體衝突，原審判決於量刑評價上，對此衝突之犯罪發生原因未併予斟酌，亦嫌未洽。
2.被告雖以其構成正當防衛、業務上正當行為得以阻卻違法及量刑過重為由提起上訴，然除量刑部分詳後述外，其餘已經指駁如前，其上訴固無理由，然原審判決此部分既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可；被告與韓立生原為○○養護中心同事，卻因工作事宜而生嫌隙，韓立生酒後於深夜時分，找被告討論工作所生歧見，被告未能以理性溝通之方式，化解其等因工作所生之歧見，而於值班期間失控持鐵製警棍毆打韓立生，致韓立生受傷不輕，然韓立生所為亦值非議；再考量被告犯後雖主動報警，並坦認毆打韓立生，然始終否認傷害犯行，亦未積極與韓立生商談和解之犯後態度，兼衡其犯罪手段，以及被告自陳教育程度大專畢業、現職芒果園管理工作、每月收入新台幣（下同）3萬2千元之家庭經濟狀況，尚須扶養82歲老母等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金以1千元折算1日之標準示懲。
（三）關於沒收
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正之刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。
2.經查未扣案之鐵製警棍1支，係被告所有，供本案傷害犯行所用之物，業據其供述在卷（原審卷第112頁反面至第113頁、第144頁)，應依上開規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第277條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年7月18日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。