裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：行使偽造文書等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第53號上訴人即被告 王雪玉 選任辯護人 陳信伍 律師（法扶律師）上列上訴人因行使偽造文書等案件，不服臺灣臺東地方法院105年度易字第221號中華民國106年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王雪玉犯行使偽造準私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王雪玉於民國101年9月20日起，在台東市○○路○○○號，自任會首而召集 張月美 、 李賽貴 、 何國維 、 陳利美 等如附表一所示之人，成立包含會首共計50會之民間互助會，每會每期會款均為新台幣（下同）1萬元，會期自101年9月20日起，每月20日開標（起訴書誤植為每月1日開標），並於每年2、
5、8、11月份之5日加開標會，採外標制，即未得標之活會會員每期繳納約定會款1萬元，得標之死會會員則自得標後之次期開始，每期以約定之會款1萬元加上其得標之標息繳納會款，欲標會者於投標日載明其姓名及投標金額於空白紙上，該紙依民間合會習慣足以表示為標單之意義，並在開標處投遞該紙，由投標金額最高者得標，嗣後並由會首王雪玉將所收得之會款交予得標會員。詎王雪玉因個人資金調度需求，基於偽造私文書進而行使及詐欺取財之犯意，利用部分會員未克前往投標、監督，及會員間彼此並不相識之機會，分別於下列時地，以後述行為冒用會員名義得標詐得財物：
（一）於102年11月5日即第17期會，冒用會員「張月美」之名義，在台東市○○路○○○號住處，先於空白紙上冒用張月美之名義，偽造「張月美」簽名1枚及標息4300元，而偽造依民間合會習慣足以表示各標單上所載之會員，願以標單上所載之投標金額標取合會之準私文書，偽造完成後趁張月美未到會，即在該處參與競標，並將偽造之標單先後出示予競標時到場之合會會員而行使得標，足以生損害於活會會員及遭冒用名義之會員張月美，王雪玉並於冒標後，於同處所向各活會會員詐稱該次係張月美得標，使不知情之李賽貴、何國維等33名活會會員陷於錯誤，張月美亦因未到會未知上情而陷於錯誤，均交付該次會款予王雪玉，王雪玉因而詐得如附表二編號1號所示之金額。
（二）王雪玉復另行起意，於103年9月20日即第31期會，冒用「 李月 春」名義（張月美以其○ 李月春 名義入會），在台東市○○路○○○號住處，先於空白紙上冒用該李月春名義，偽造其簽名1枚及標息4700元，而偽造依民間合會習慣足以表示各標單上所載之會員，願以標單上所載之投標金額標取合會之準私文書，偽造完成後即在該處參與競標，趁張月美及李月春均未到會，將偽造之標單先後出示予競標時到場之合會會員而行使得標，足以生損害於活會會員及遭冒用名義之該會員，王雪玉並於冒標後於同地向各活會會員詐稱係該會員得標，使不知情之李賽貴、何國維等19名活會會員及遭冒用名義會員陷於錯誤，均因而交付該次會款予王雪玉，王雪玉因而詐得如附表二編號2號所示之金額。
二、嗣於104年4月20日即第40期會開標日時，活會會員李賽貴、 何維國 等人發覺仍屬活會之會員人數，超過應有活會人數，經向王雪玉詢問確認後，始悉上情。
三、案經李賽貴訴由台東縣警察局台東分局報請台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據，被告稱無意見；辯護人則同意有證據能力（本院卷第47頁反面），復於審理時逐項提示、調查後，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自承不諱（原審卷第146頁、本院卷第49頁反面），核與證人李賽貴於警詢中之證述；證人李賽貴、何維國、陳利美、張月美於偵查中之證述；證人李賽貴、何維國及張月美於原審審理中之證述均相符合（警卷第6至10頁；偵卷第4至7、85至86、98至102、109至111頁；原審卷第131至142頁反面）。
（二）本件並有被告提供之合會會員名單、被告標會紀錄筆記影本、被告之郵局帳戶開戶資料暨交易清單、告訴人李賽貴、何維國分別提出之合會會員名單暨各期得標者金額紀錄各1份在卷足憑（警卷第15頁；偵卷第15至60、69至76、80頁）。
（三）被告於原審審理時供稱：已經忘記103年9月20日那次會用何人名義標走（原審卷第145頁）；本院審理時則改稱：
第二次也是用張月美名義投標各等詞（本院卷第49頁反面）。然證人張月美於偵查中證稱：伊參加互助會好像有2會，另1會可能是用親○○李月春名義等語（偵查卷第109頁），稽諸上揭合會會員名單亦係張月美、李月春名義各1會（偵查卷第80頁）。準此，足見被告103年9月20日開標時係冒用「李月春」名義標會，但因張月美係以其○李月春名義入會，實際上會員為張月美，被告始於本院審理中誤稱以張月美名義得標等情甚明。
（四）綜上所述，被告自白行使偽造準私文書詐取款項得手，核與事實相符，其上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）新舊法比較
1.按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
2.查被告於上開犯罪事實欄一（一）行為後，刑法第339條業經修正，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日即103年6月20日起發生效力，修正後刑法第339條第1項將罰金提高為50萬元外，其餘之規定均未變動。是經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較為有利，故依上揭刑法第2條第1項前段之規定，本案犯罪事實欄一（一）行為後應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定論處，合先敘明。
（二）論罪
1.按互助會死會會員既已得標，即有依約定，按期繳付會款之義務，因此其不生因陷於錯誤而交付款項予會首之問題，即非冒標之被害人（最高法院97年度台上字第5819號判決要旨參照）。申言之，會首施用詐術以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，死會會員既負繳納會款之義務，自無構成詐欺取財罪之可言，僅會首向活會會員詐取會款部分構成詐欺取財罪。
2.次按冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之合會，茍標單上除書寫被冒標者姓名及欲標取會款所出利息之金額外，並書有「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知係投標會款之標單，該標單固係刑法第210條所稱之私文書；惟如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間合會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取合會會款之證明者，則非刑法第210條所規定之私文書，而屬同法第220條以文書論之準私文書；又於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金額參加競標之標單，均應以準私文書論（最高法院91年度台上字第5683號、95年度台上字第6927號判決要旨參照）。
3.查本案被告係於開標前，在上揭處所，先在空白紙上偽簽會員署名並書寫標息數目，依民間合會之習慣，足以表示為標會之憑證，揆諸上揭說明，應屬偽造刑法第220條第1項所規定之準私文書，嗣被告又將該紙提示於其他合會成員參加競標，並據該準私文書之內容主張其標取會金之意思，而冒標詐取活會會員會款，足生損害於活會會員，已如上述認定，核其所為：
（1）犯罪事實欄一（一）部分，犯刑法第216條、第210條、第220條第1項行使偽造準私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（2）犯罪事實欄一（二）部分，犯刑法第216條、第210條、第220條第1項行使偽造準私文書罪、（修正後）刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（三）罪數
1.被告偽造署名之行為為偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之低度行為，為高度之行使偽造私文書所吸收，不另論罪。
2.按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第3319號判決要旨參照）。經查：
（1）被告於上開時地2次各為冒標詐欺之行為，屬各實行同一行為而詐騙多數活會會員，侵害數個人財產法益，依上述說明，各為同種之想像競合犯，分別依刑法第55條之規定從一重處斷。
（2）被告行使偽造標單參與投標以詐騙活會會員，使當次活會會員陷於錯誤交付會款，屬各局部同一行為而各以此一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，揆諸上揭說明，為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書一罪處斷。
3.被告所犯上開2次行使偽造私文書行為，相隔10個月有餘，並無時間密接之情形，顯係基於各自獨立之犯意而分別為之，依一般社會觀念，在刑法評價上難以視為數個舉動之接續施行，是被告上開2次行使偽造私文書之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）併予審理之說明
1.按法院審判範圍，雖以檢察官所擇定為起訴客體之人與事所構成之法律事實為範圍，但不以此為限，刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，即屬起訴範圍擴張之情形，學理上稱為公訴不可分原則。是就國家刑罰權不可分之裁判上一罪或實質上一罪案件，縱起訴書內，祇記載其中部分犯情，法院仍應就其全部犯罪事實予以審究，非謂起訴書所無之部分，不能加以審判（最高法院106年度台上字第1648號判決要旨參照）。
2.查本件被告偽簽會員署名並書寫標息數目於空白紙張，以詐取各該期活會會員合會金之行為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪，已如上述，起訴書雖漏未論及，惟此與已起訴之詐欺取財罪部分，既有如前述想像競合之裁判上一罪之關係，揆諸上揭說明，本院自應併予審理。
三、撤銷改判理由、科刑審酌、定執行刑及沒收
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告上揭犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：
（1）原審判決於犯罪事實欄一（一）及（二），均未認定行使偽造準私文書及詐欺取財之犯罪地為台東市○○路○○○號被告住處，不無疏漏。
（2）被告於103年9月20日第31期會，乃冒用李月春名義，已詳如前說明及認定，原審判決未予查明即遽而認定為「不詳會員」，亦有違誤。
（3）按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用刑罰（最高法院105年度台上字第1815號判決要旨參照）。
申言之，法院係在事實同一之範圍內，始得變更起訴法條（罪名）適用刑罰。查本案就行使偽造準私文書罪部分，檢察官並未起訴，自無所謂在事實同一範圍內變更起訴法條可言。原審判決認應併予審理，固屬正確，然卻又謂「依法變更起訴法條」（原審判決書第5頁第1行），據上論斷欄並因而引用刑事訴訟法第300條（原審判決第6頁），殊屬可議。
（4）被告各次犯詐欺取財罪之所得合計為54萬元，並已返還被害人張月美2千元，原審因而就未扣案之53萬8千元諭知沒收及追徵，然並未審酌是因和解仍予沒收，有無過苛之虞（詳後述），尚有未洽。
2.被告雖以已與被害人和解，量刑過重為由提起上訴，量刑部分詳後述固無理由，然原審判決既有上揭可議之處，既屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因個人財務狀況不佳，竟圖以冒標之方式獲取財物，造成活會會員之財產損失，惟慮及其犯後尚知坦承犯行之態度，且於原審審理期間，已與告訴人李賽貴、何維國、被害人張月美成立和解，並各約定分期履行給付之條件，有和解筆錄各1份存卷可參（原審卷第126至128頁），然尚未與其餘活會會員達成和解，及其於本院自陳目前在小吃店幫忙烹煮、自大陸來台結婚迄今約15年、智識程度小學肄業、生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪分別量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金以1千元折算1日之標準。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.本件被告所犯2罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均極為相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，揆諸前揭說明，自應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金以1千元折算1日之標準。
（四）關於沒收部分：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。關於犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
2.查被告各次犯詐欺取財罪之犯罪所得如附表二編號1、2號所示，各為34萬元及20萬元，合計為54萬元。以上犯罪所得均未扣案，既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，本應依上開刑法沒收新制之規定宣告沒收；惟被告已與告訴人李賽貴、何維國、被害人張月美於原審刑事附帶民事訴訟成立和解，並各約定分期履行給付之條件，有和解筆錄在卷可證（原審卷第126至128頁），且被告業已返還被害人張月美2千元，有原審電話紀錄表1份附卷可稽（原審卷第159頁）。爰此，被告雖尚未返還之犯罪所得為53萬8千元，然既有前述法院之和解筆錄，告訴人等已得循該程序求償（包含以之為執行名義進行民事執行程序），如再宣告沒收或追徵，則顯有重複而顯有過苛之虞，揆諸上揭規定，自毋庸再宣告沒收及追徵。
3.被告冒用會員名義之標單2張，雖屬被告所有且因犯罪所生之物，然並未扣案，且依民間習慣，上開標單已於各該次標會開標後即行撕毀丟棄，是上開標單均已滅失而不復存在，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、第220條第1項、修正前刑法第339條第1項、刑法第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國106年7月18日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年7月18日
書記官徐文彬附表一：
┌────┬───────────────────────────────────────────┐│會期│101年9月20日至104年11月20日止（惟自104年5月5日即第41期會起即停標）│├────┼───────────────────────────────────────────┤│開標日期│每月20日開標，及2、5、8、11月份之5日加標。│├────┼───────────────────────────────────────────┤│會員│含會首共50人次，包括：王雪玉、 陳淑英 、張月美、 陳秀容 （2會份）、 陳玉芳 、 黃麗娜 （2會份）│││、 李愛玲 、陳利美（會員名單誤植為「 陳麗梅 」，共3會份）、 香平 （會員名單誤植為「香屏」，│││後續由何國維接替）、 李鳳珍 （2會份）、 鄭彬彬 （2會份）、 林巧米 、 劉夢亭 、 楊幼花 、 愛金 、阿│││花（2會份）、 陳玉華 、 小芳 （2會份）、 湯祺煜 、 小玉 、 欽欽 、 月英 、 劉愛珠 、 秀秀 、 丹丹 （2會│││份）、 桂平 （3會份）、 佳玲 、 貴團 （2會份）、 米燒 、 寧霞 、 蘇愛珍 、 劉貴梅 、 鍾貴緣 、李賽貴、│││ 華芳 、 秋燕 、 黃如 、李月春（張月美以其姊名義入會）。│├────┼───────────────────────────────────────────┤│金額│1萬元。│├────┼───────────────────────────────────────────┤│內外標│外標制。│└────┴───────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬────┬────┬──────────┬─────────────────┐│編號│冒標日期│被冒用人│冒標標息│活會人數(需加計各該│冒標詐得金額││││││期遭冒用會員)││├──┼──────┼────┼────┼──────────┼─────────────────┤│1│102年11月5日│張月美│4,300元│34名│34萬元│││即第17期會│││(計算式：50-17+1=34)│(計算式：10000×34＝340000)│├──┼──────┼────┼────┼──────────┼─────────────────┤│2│103年9月20日│李月春（│4,700元│20名│20萬元│││即第31期會│張月美以││(計算式：50-31+1=20)│(計算式：10000×20＝200000)││││其○李月│││││││春名義入│││││││會）││││└──┴──────┴────┴────┴──────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。