裁判字號：臺灣高等法院98年上字第903號民事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上字第903號上訴人乙○○訴訟代理人 林宜君 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 楊汝滿 律師
賴芳玉 律師複代理人 廖嘉琳 律師被上訴人丁○訴訟代理人 黃顯凱 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年8月12日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度訴字第5000號）提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊原為被上訴人丙○○（下與被上訴人丁○合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）之配偶，於民國94年10月4日搬離與丙○○之共同居所，並於95年1月18日訴請判決離婚，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度婚字第645號判決（下稱臺北地院前案判決）駁回原告之訴，嗣經本院97年度家上字第11號離婚事件，以伊與丙○○之婚姻具有難以繼續維持之重大事由而判決離婚確定（該判決下稱離婚訴訟判決，該事件下合稱離婚訴訟）。被上訴人間之婚外情由來已久，伊之母、姐曾於95年10月28日，於冰店撞見被上訴人親暱共吃1碗冰。復於97年2月間經友人告知，並提供錄影畫面佐證，方知被上訴人同居於臺北市○○路○○○號9樓之12住處（下稱系爭房屋），除偶有朋友至系爭房屋打麻將外，每日均係被上訴人於房內過夜，時常一同深夜返家，亦曾凌晨一同出門，互動親密、形影不離，足證被上訴人有通姦行為。又丁○與丙○○交往前，即知悉丙○○為有配偶之人，故於其與丙○○交往過程中，盡量不問丙○○婚姻細節，等待丙○○解決與伊之婚姻關係。丙○○於離婚訴訟堅稱不願離婚，一再以名存實亡之婚姻關係折磨伊，甚至開高價碼要伊以金錢換取正常之生活。是被上訴人通姦及婚外情行為，已共同侵害伊基於配偶關係之身分法益，令伊精神感到極大痛苦而罹患精神官能性憂鬱症。爰依侵權行為之法律關係提起本訴。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付伊新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、丙○○係以：上訴人提出之監視錄影檔及擷取畫面（下合稱系爭錄影檔），係上訴人私自裝設在他人住宅門前走廊，侵害個人私密領域不受他人任意侵擾或窺視之權益，不具證據能力。縱認得作為證據使用，惟系爭錄影檔之畫面中，被上訴人無任何牽手、擁抱或親吻等逾越一般朋友分際之情形。
丁○多次出入系爭房屋，係協助其弟即訴外人談 大宇 處理房屋搬遷、交屋等事宜， 伊姐 即訴外人 蔡曉菁 購買系爭房屋，係供家人招待親友或供朋友借住使用，不急於搬遷交屋，故蔡曉菁於 談大宇 交屋後，除留有一把鑰匙供丁○、談大宇整理、打包搬遷使用，另一把鑰匙則擺放於平日住家，供家人隨時取用，伊為協助蔡曉菁添購家具、整理房屋等事宜，並招待友人使用，乃有系爭錄影檔出現被上訴人同出入情形，然不能以此逕認被上訴人於系爭房屋同居，並發生性行為或婚外情之行為。又上訴人於離婚訴訟亦主張上開事實，已為法院所不採。至上訴人提出之診斷證明書（下稱系爭證明書），伊否認其真正，且斯時被上訴人無任何足以導致上訴人受有精神上痛苦之侵權行為。況上訴人主張被上訴人共同侵權行為係自95年10月28日開始，然上訴人早於94年10月4日即無故離家不履行同居義務，更於95年1月間提起離婚訴訟，顯見上訴人無與伊維持婚姻之意願，是被上訴人縱有婚外情或通姦等情，亦非造成上訴人受有精神痛苦之原因，二者間不具因果關係。另原告主張之損害賠償金額顯屬過高，應予酌減等語置辯，並聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、丁○則以：系爭錄影檔係未經被上訴人同意所竊錄，侵害伊之隱私及居住安寧權，不得作為證據。況系爭錄影檔內容，並無被上訴人牽手、擁抱或親吻等超越一般朋友情誼之親密行為，上訴人對系爭錄影檔畫面擷取及所為註解，顯偏離事實，亦無法證明被上訴人有通姦行為。又上訴人與丙○○未辦理結婚登記，丙○○之國民身分證上「配偶」欄為空白，且上訴人自承於94年10月4日搬離與丙○○共同居所，伊於95年間始認識丙○○，從未見過上訴人與丙○○以夫妻身分出現，是伊不知丙○○為有配偶之人，自不具備侵權行為故意或過失之主觀要件。另上訴人提出之錄音譯文（下稱系爭譯文）為伊不知情下所為，且系爭譯文不足證明丙○○曾告知其為有配偶之人。況伊與丙○○僅為普通朋友，無權過問其婚姻狀況。至於伊進出系爭房屋，乃為收拾放置於該屋內之物品，伊與蔡曉菁結識後，與丙○○亦成為好友，假日一群好友前往系爭房屋度假、打麻將等。縱認伊應負擔侵權行為損害賠償責任，上訴人請求之損害賠償金額亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院98年10月22日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人與丙○○於92年10月27日舉行公開儀式，未辦理結婚登記，依當時民法之規定，二人為夫妻關係。上訴人於94年10月4日搬離與丙○○共同居所，於95年1月18日提起離婚訴訟，經臺北地院前案判決駁回上訴人之訴，嗣經本院97年度家上字第11號離婚事件審理，並以上訴人與丙○○之婚姻具有難以繼續維持之重大事由，而離婚訴訟判決確定。
（二）系爭錄影檔所示之地點，為蔡曉菁所有之系爭房屋大門口，畫面出入之男子為丙○○、女子則為丁○。蔡曉菁為丙○○之姊，談大宇為丁○之弟，系爭房屋前所有人為談大宇。
（三）系爭譯文之談話者包括丁○、 張慈蓉 （譯文載為友）。
（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之結婚喜帖影本、系爭錄影檔、系爭房屋建物登記謄本影本、臺北地院前案判決影本、離婚訴訟判決影本附卷可稽（分別見原審97年度北調字第357號卷【下稱原審調字卷】第9頁、原審卷第8頁至第32頁、第112頁至第113頁、第250頁至第252頁、第307頁至第310頁），自堪信為真實。
六、經本院於98年10月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）離婚訴訟判決之認定，是否拘束本件？
（二）丁○有無故意或過失之侵權行為主觀要件？
（三）被上訴人間有無通姦行為？
１、系爭錄影檔得否證明？
２、證人張慈蓉之證言得否證明？其與丙○○有無商業糾紛？
３、系爭譯文得否證明？
４、系爭錄影檔得否為證據？
（四）被上訴人間有無婚外情行為？
１、系爭錄影檔得否證明？
２、證人張慈蓉之證言得否證明？其與丙○○有無商業糾紛？
３、系爭譯文得否證明？
４、系爭錄影檔得否為證據？
（五）上訴人請求之損害賠償金額應為若干？
（六）上訴人是否受有損害？系爭證明書得否證明？
（七）被上訴人之行為與上訴人之損害間，有無因果關係？
七、茲就爭點論述分別如下
（一）上訴人與丙○○間，應受離婚訴訟判決關於「丙○○與丁○間未發生性行為」認定之拘束，惟關於「被上訴人間有無婚外情行為」部分，不受離婚訴訟判決認定之拘束。至上訴人與丁○間之爭點，則均不受離婚訴訟判決之認定拘束。
１、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。是乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來，故爭點效之適用，除確定判決之理由判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，則應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
２、經查，離婚訴訟判決認定「然前揭攝影機所拍攝之畫面，固然呈現被上訴人與一名女子出現在門口之影像，惟尚難逕而認定該二人即同居一處及有發生性行為。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人與第三人發生性行為，其以前揭條款訴請裁判離婚云云，即於法不合」等節，有離婚訴訟影本附卷可稽（見原審卷第309頁）。而上訴人於離婚訴訟中，業提出系爭錄影檔及系爭錄音，為被上訴人間有通姦行為之證據等情，業經調閱離婚訴訟審理全卷核對無誤（見離婚訴訟二審卷第189頁至第200頁；第296頁），自堪認為實在。
３、佐諸丙○○為離婚訴訟之被告，上訴人則為離婚訴訟之原告，均於離婚訴訟就「丙○○與丁○間有無性行為」之爭點進行充分攻防（見離婚訴訟二審卷第304頁至第305頁；第350頁至第352頁）；離婚訴訟判決無顯然違背法令之情況；上訴人於本件訴訟復未提出足以推翻離婚訴訟判決判斷之新訴訟資料等情以觀，則揆諸上１說明所示，本件上訴人與丙○○間，應受離婚訴訟判決關於「丙○○與丁○間未發生性行為」認定之拘束，甚為明顯。
４、至關於「被上訴人間有無婚外情行為」部分，為離婚訴訟判決所未認定，是本件上訴人與丙○○間，關於「被上訴人間有無婚外情行為」部分，自不受離婚訴訟判決認定之拘束。又丁○非離婚訴訟之當事人，於本件亦不受離婚訴訟判決之認定拘束，至為明悉，附此指明。
（二）上訴人未舉證證明丁○知悉丙○○為有配偶之人，丁○不具備侵權行為之主觀要件。
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。而民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年臺上字第2053號判例參照）。又以侵權行為法律關係為請求者，應就行為人故意或過失之主觀要件，負舉證之責。
２、經查，上訴人主張本件之請求權基礎為民法第184條第1項前段、後段，請求擇一為有利之判決（見本院卷第71頁背面）。惟配偶之一方為通姦或婚外情行為，現存法律體系未肯認他方配偶享有權利，而係侵害基於配偶關係之身分法益。揆諸上開判例意旨，該他方配偶依民法第184條第1項前段規定為請求，即屬無據。是以，上訴人既主張被上訴人為通姦或婚外情行為，則應就丁○是否有侵害上訴人基於配偶關係身分法益之故意，負舉證之責。易言之，上訴人應舉證證明「丁○於上訴人指摘被上訴人間有通姦或婚外情行為之前或期間，知悉丙○○為有配偶之人」，應堪確定。
３、次查，上訴人與丙○○於92年10月27日舉行公開儀式，未辦理結婚登記，依當時民法之規定，二人為夫妻關係。上訴人於94年10月4日搬離與丙○○共同居所，於95年1月18日提起離婚訴訟等節，為兩造所無異詞（見上五之（一）所示），自堪認為實在。佐諸被上訴人均陳稱：係於95年始認識對方；丙○○未告知丁○婚姻狀況等語（分別見本院卷第324頁、第326頁）；證人蔡曉菁亦證稱：伊或伊之家人未特別向丁○提到丙○○之婚姻狀況等情（見原審卷第380頁背面）以察，則丁○辯稱：伊無從由丙○○之國民身分證記載、或見過上訴人以丙○○配偶之身分出現、或經由蔡曉菁等人介紹等方式，而知悉丙○○為有配偶之人等節，應符常情，堪予採信。
４、再查，上訴人主張侵權行為事實均發生於00年0月00日之前，而系爭譯文之對話內容係發生於00年0月00日（見原審卷第106頁）。是故，系爭譯文對話內容關於「丁○就其是否知悉丙○○有太太、或是否離婚之回答」，亦不能證明丁○於97年2月28日之前，即知悉丙○○為有配偶之人。蓋上訴人於97年2月28日至系爭房屋，曾與被上訴人有爭執事件，有證人甲○○之證詞及受理各類案件紀錄表影本可參（分見本院卷第264頁背面、第266頁背面、原審卷第185頁），則丁○於97年2月28日之後，與丙○○談及相關問題，而知悉丙○○之婚姻狀況，始有上開系爭譯文對話，亦無違常理。
５、況且，上訴人早於94年10月4日即搬離與丙○○之共同住所，蔡曉菁於96年10月23日始購買系爭房屋（見原審卷第112頁所附之系爭房屋登記謄本影本），而系爭房屋為蔡曉菁所有，非上訴人與丙○○結婚後之共同住所。又上訴人95年1月即對丙○○提起離婚訴訟，勢同水火，有離婚訴訟審理全卷可參，是丙○○當無告知上訴人系爭房屋之情事。由是可知，上訴人未曾居住系爭房屋，亦無返回系爭房屋之可能，丙○○亦無恐上訴人赴系爭房屋之理。據此而論，證人張慈蓉證稱：伊親見被上訴人於明水路路邊有親密之肢體接觸，一同進入明水路房屋，丁○向丙○○詢問「你老婆會不會回來？」等語（見原審卷第356頁背面），亦不能證明丁○知悉丙○○為有配偶之人，應無疑問。
６、綜此，上訴人未舉證證明丁○知丙○○為有配偶之人，是丁○自無侵害上訴人基於配偶關係之身分法益之故意，而不具備侵權行為之主觀要件，洵堪認定。
（三）上訴人未舉證證明被上訴人間有通姦行為。
１、系爭錄影檔不能證明被上訴人間有通姦行為。①上訴人係以；依系爭錄影檔畫面所示，被上訴人多次於深
夜至系爭房屋未再外出，而於清晨自該系爭房屋外出；丙○○為丁○外出購買午餐、出門倒垃圾；於過年期間，丙○○未前往上訴人娘家拜訪，或與上訴人見面，而係與丁○同宿於系爭房屋；97年2月14日情人節，被上訴人亦共處於系爭房屋，顯見被上訴人之友誼逾越一般異性朋友之交往；又被上訴人晚間進入系爭房屋時，與隔日外出時衣著不同，顯見被上訴人於系爭房屋內有私人衣物可供換洗，而有通姦之情云云。
②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條本文規定甚明。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。是若負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。③經查，上訴人係主張被上訴人間有通姦之行為，自應由上
訴人就此通姦事實負舉證之責。惟觀諸系爭錄影檔，除有被上訴人外，尚有其他人員出入系爭房屋，被上訴人間無任何親密舉動足認有上訴人所指訴之情事。申言之，依系爭錄影檔所示，被上訴人間未出現牽手、擁抱或親吻等逾越一般朋友分際之情節。衡諸上訴人未曾居住於系爭房屋，丙○○、丁○絕未預期系爭錄影檔出現；丙○○果與丁○交往而同居於系爭房屋，當屬熱戀階段，寧有如此陌生舉措等情以觀，顯見上訴人據系爭錄影檔主張被上訴人有通姦行為之推論，尚非可採。
④參以系爭房屋為蔡曉菁向丁○之弟談大宇所購買，用以供
家人招待親友或朋友借住使用，且丁○與談大宇尚有物品於系爭房屋內等事實，業據蔡曉菁到庭證述綦詳（見原審卷第378頁背面、第379頁背面）；被上訴人於本院分別陳稱：談大宇出售系爭房屋予蔡曉菁，約定於98年2月底、3月初交屋，丁○利用晚間或過年期間前往處理搬家事宜，丙○○曾前往幫忙，二人於系爭房屋整理搬家物品較晚，並無一起過夜情事等語（見本院卷第324頁至第327頁）以察，足徵系爭錄影檔雖得證明被上訴人曾共同出入系爭房屋，但無從據此認定丙○○、丁○確有通姦之行為。
⑤此外，證人即於96年11月至97年4月擔任系爭房屋大樓總
幹事之甲○○證稱：伊不能確定丙○○曾與女生一起進入系爭房屋，伊無法確認丙○○於系爭房屋過夜，丙○○與丁○是否曾一起進出系爭房屋大樓，伊無印象；伊不知道丙○○之太太為何人，本院卷第128-1頁所謂「我以為她是他太太」，係針對上訴人之表明而為回應等情（見本院卷第265頁至第266頁）。由是觀之，依證人甲○○之證言，亦不足以佐證被上訴人間曾發生通姦行為，甚為明悉。⑥準此以觀，丙○○、丁○就其等出入系爭房屋之緣由，皆
有說明，再徵諸蔡曉菁、甲○○之證言，難認被上訴人於系爭房屋發生通姦行為。職是，揆諸上②之規定與說明意旨，足見上訴人提出之系爭錄影檔，尚不能證明被上訴人間有通姦行為，應可確定。
２、證人張慈蓉之證言，不能證明被上訴人間有通姦行為。①上訴人係以證人張慈蓉於原審證稱：96年12月29日下午2
點多，伊在明水路看過丁○和丙○○從同一部車一起出來，丁○穿一件寶藍色上衣，丙○○戴一支白色鏡框眼鏡，灰色上衣，綠色運動長褲；丙○○走到車廂後拿東西，丁○等丙○○， 伊蠻 驚訝的，因為女的不是上訴人；伊靠過去就聽到丁○跟丙○○說「你老婆會不會回來」，丙○○跟丁○說不要管，蓋了後車廂，手拿了兩件大衣，手搭在丁○的肩，丁○摟著丙○○的腰；他們緩步一直走，伊跟在後面，後來他們走進系爭房屋大樓等情（見原審卷第
356頁反面），以此舉證被上訴人間有通姦行為。②然查，原告早於94年10月4日即搬離與丙○○之共同居所
，復於95年1月18日提起離婚訴訟；系爭房屋為蔡曉菁於96年10月23日始向談大宇購買等節，業經認定如上（二）之３、５所示。基此，系爭房屋非上訴人與丙○○之居所，上訴人要無返回系爭房屋之可能。是故，張慈蓉上開聽聞丁○稱：「你老婆會不會回來」等語，顯悖於常情。甚者，蔡曉菁除購買系爭房屋外，亦購買大樓地下停車位等事實，業經證人蔡曉菁證述明確（見原審卷第379頁）。
是丙○○得逕將車輛停於系爭房屋大樓地下室停車場，要無停放在路旁之理。據此而論，張慈蓉之上開證言，是否可採為被上訴人間之互動、對話內容之證據，已屬可疑。③復查，證人張慈蓉陳稱：伊於85、86年間認識丙○○，伊
為丙○○之客戶，於明水路見到被上訴人時，與其等之距離約半個車身，伊覺得丙○○當時看伊一眼，但丙○○沒有任何反應等語（見原審卷第356頁反面、第357頁）。然而，衡諸張慈蓉與丙○○之熟識情形；兩造距離不過半個車身約2、3公尺之距離等情以察，果被上訴人間確有張慈蓉所述肢體動作及對話，則丙○○見張慈蓉在場，焉未有任何反應？況張慈蓉證述之事實發生於00年00月00日，距張慈蓉到庭證言之98年5月25日，已近1年5月之久，何以張慈蓉得明確記憶當時之時地及對話內容？至證人張慈蓉又稱：當時 伊有 將車子拍下來等語（見原審卷第357頁）。然證人張慈蓉既能拍攝車輛，何以未接將被上訴人身影拍下？由此觀之，證人張慈蓉之證言內容，多有不合常理之處，更難認為可採。
④甚且，丁○於96年12月29日之前一日（96年12月28日）前
往臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）進行兩頰雷射手術，經醫囑「雷射術後宜避免日曬，需嚴格做好完善的遮陽保護措施」等情，業據丁○提出形式真正為上訴人所不爭執（見本院卷第158頁背面）之萬芳醫院診斷證明書影本為證（見原審卷第388頁）。衡諸常情，丁○係為美容而為上揭手術，是其於隔日中午外出，必定戴口罩或撐傘，以防日曬。惟張慈蓉之證言卻未敘及於下午2點多外出之丁○有為遮陽之防護措施，尤悖於一般經驗。至上訴人提出丁○於96年12月30日中午單獨行走在明水路上照片（見原審卷第432頁），惟該照片女子之面目不清楚，不能證明為丁○，亦無法辨識有無戴白色口罩。果該照片女子為丁○，顯見上訴人已跟蹤丁○多時，既能拍攝到丁○於96年12月30日單獨行走在明水路之照片，奈何不能提出96年
12月29日被上訴人於明水路路邊之照片？⑤從而，證人張慈蓉之證言，不能證明被上訴人間有通姦行
為，應堪確定。至原列爭點「張慈蓉與丙○○有無商業糾紛？」部分，已無論列之必要，附此說明。
３、系爭譯文亦不能證明被上訴人間有通姦行為。①經查，觀諸系爭譯文之丁○表示：「我只是他姊姊的朋友
耶！我沒有什麼跟他在一起呀！」「妳不覺得我很無辜嗎？」「因為說實在的，你們當年的事，我真的不知道，因為他不會告訴我什麼。」「我真的覺得我很多事情，我都不知道，那我不知道我要說什麼。其實從頭到尾我都不知道很多事情，他也不太很講，因為他覺得很煩，他也不會講。」「就像，妳現在跟我講，其實就是公說公有理，婆說婆有理，他不跟我說太多的。我告訴妳，你們之間的事情，我真的知道的很少。我可以對天發誓，我知道的很少。」等內容（見原審卷第106頁至第111頁）以察，難認丁○於系爭譯文承認其與丙○○曾有通姦行為之事實，至為明確。
②再者，系爭譯文之談話者包括丁○、張慈蓉（譯文載為友
）等節，為兩造所不爭執（見上五之（三）所載）。而細譯系爭譯文內容可知，丁○於不知上訴人進行錄音之情況下，為上開陳述，並一再否認其與丙○○非男女朋友關係；而上訴人、張慈蓉係以先入為主、強勢誘導、要脅等方式，與丁○進行對話，足徵系爭譯文不能證明被上訴人間有通姦行為，甚為明白。
③至上訴人另援引被上訴人曾合吃一碗冰之情事，業經丁○
、丙○○分別陳明：當時丁○吃熱的，丙○○吃冰，丁○拿湯匙挖一口而已等語（見本院卷第324頁背面、第326頁）。顯見此為一般朋友互動之舉止，要難據此推認被上訴人間必有通姦行為，甚為瞭然，併此敘明。
４、承上（一）、（二）所述，上訴人與丙○○間，應受離婚訴訟判決關於「丙○○與丁○間未發生性行為」認定之拘束；且上訴人未舉證證明丁○知悉丙○○為有配偶之人，丁○不具備侵權行為之主觀要件。又上訴人未舉證證明被上訴人間有通姦行為，亦詳如上１、２、３所示。職是之故，原列爭點「系爭錄影檔得否為證據？」部分，即無贅予論列之必要，附此指明。
（四）上訴人未舉證證明被上訴人間有婚外情行為。
１、系爭錄影檔不能證明被上訴人間有婚外情行為。①經按，婚外情乃一般習慣用語，而非確定之法律概念。蓋
有配偶之人與他人發生感情或其他出軌行為，其態樣頗眾、類型亦多，實難以婚外情之糢糊用語，即認符合侵權行為之事實。要之，有配偶之人與他人發生性行為，固屬破壞夫妻共同生活之圓滿安全及幸福，而成立侵權行為。然有配偶之人與他人為一般朋友關係、或傾慕他人、或與他人相互傾心但未進行交往、或僅止於 飲晏 酬酢，是否成立侵權行為，恐有可議。
②惟查，上訴人指摘被上訴人間有婚外情情事，但就何謂婚
外情行為，上訴人未提出除通姦之外之具體事件、亦未提出該當婚外情行為之態樣情狀。是揆諸上①之說明，上訴人空言被上訴人有婚外情而涉及侵權行為，已難憑採。
③復查，系爭錄影檔不能證明被上訴人間有通姦行為，業經
認定如上（三）之１所示。職此，系爭錄影檔亦不能證明被上訴人間有婚外情行為，甚為明悉。蓋上訴人既未陳明婚外情之定義、態樣或具體事件，則被上訴人否認曾進行交往等節（見本院卷第324頁、第326頁），即難推認被上訴人間有婚外情，堪可確定。
２、另查，證人張慈蓉之證言及系爭譯文，均不能證明被上訴人間有婚外情行為，理由詳如上（三）之２、３所示，於茲不贅。至原列爭點「張慈蓉與丙○○有無商業糾紛？」與「系爭錄影檔得否為證據？」等部分，均無贅予論列之必要，併此指明。
（五）上訴人不得請求被上訴人損害賠償。承上（一）、（二）所示，上訴人與丙○○間，應受離婚訴訟判決關於「丙○○與丁○間未發生性行為」認定之拘束；且上訴人未舉證證明丁○知悉丙○○為有配偶之人，丁○不具備侵權行為之主觀要件。又依上（三）、（四）所述，系爭錄影檔、證人張慈蓉之證言及系爭譯文，均不足以證明丙○○、丁○有通姦及婚外情之行為。是故，上訴人主張：被上訴人間之通姦及婚外情行為，侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，令上訴人精神上感到極大之痛苦，而罹患精神官能性憂鬱症，請求被上訴人負連帶損害賠償責任云云，即非可採。至原列爭點「上訴人是否受有損害？系爭證明書得否證明？」「被上訴人之行為與上訴人之損害間，有無因果關係？」等部分，均無論述之必要，附此指明。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人間有通姦或婚外情行為，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則，上訴人執上開主張被上訴人應負連帶損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付200萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月8日
民事第五庭
審判長法官陳博享
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月8日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。