裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2175號刑事判決
裁判日期：民國89年08月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一七五號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 許巍騰 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一О四二號，中華民國八十九年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度調偵字第七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○殺人未遂暨傷害部分，均撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案鐵鎚壹把沒收。
事實
一、甲○○於民國八十七年八月五日下午十五時三十分許，駕駛ＩＫ─九○四二號自用小客車，途經至臺北市○○○路○段○○○巷內時，遭由丙○○任意停放該巷內之ＦＣ─四五七七號小客車阻擋其通行，甲○○乃下車以腳踹丙○○停放於該處之小客車左側二個車門，致該車車門凹陷損壞（毀損部分業經原審判決公訴不受理確定）後，即駕車離去並前往臺北市○○路○○○號怡順修車廠。丙○○見狀，隨即尾隨至上開修車廠前，趨前質問甲○○為何踹凹其車門，雙方因而發生爭執，丙○○遂以電話聯絡其兄乙○○及同事 謝德義 、 陳孝何 （由檢察官另行分案偵辦中）前往修車廠，俟乙○○、謝德義、陳孝何抵達後，乙○○即上前與甲○○理論，進而偕同丙○○與甲○○互毆，使甲○○受有臉部、左肘、左肩、右背等多處擦傷、左側胸部重挫傷併第六肋骨側端線性骨折等傷害（乙○○、丙○○傷害部分，業均經甲○○於原審撤回告訴而均判決公訴不受理確定）。甲○○不敵，在該修車廠內年籍不詳之成年男子見狀，遂由甲○○所駕駛車輛內，取出甲○○所有之鐵鎚二把，將其中一把交付甲○○，甲○○於取得該鐵鎚後，隨即與該不詳姓名男子，共同基於普通傷害之意思，朝乙○○、丙○○揮舞攻擊，致丙○○受有頭部外傷右側撕裂傷四公分之傷害，乙○○頭部則遭甲○○所持鐵鎚擊中，因而受有頸部外傷併顱骨凹陷骨折之傷害，立時昏迷倒臥在地，謝德義、陳孝何見狀即上前阻止，甲○○及該名男子始罷手迅速逃離現場。嗣經丙○○向警方報案後始查知上情，並於現場扣得甲○○所有之鐵鎚一把。
二、案經被害人乙○○及其配偶 彭徐竹英 、丙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○，固坦承因丙○○停車阻礙其通行，乃下車毀損丙○○所駕駛車輛車門，再於右揭時地與丙○○發生爭執，繼而與丙○○、乙○○互毆之事實，然矢口否認有何持鐵鎚加害告訴人乙○○、丙○○之行為，並以扣案鐵鎚雖為渠所有，然係該名不詳姓名者由其所駕駛車輛內自行取出云云置辯。惟查：
㈠告訴人丙○○、乙○○於右揭時地與被告發生爭執後，告訴人丙○○身體造成
頭部外傷、右側撕裂等傷，乙○○則受有頸部外傷、併顱骨凹陷骨折之傷害，，業經告訴人丙○○、彭徐竹英於警訊中指訴甚詳，並告訴人乙○○、丙○○於偵查中指訴明確，且有診斷證明書各一份暨國軍松山醫院八十八年二月二十三日濟行㈥０五二九號函在卷可稽。
㈡告訴人丙○○、乙○○所受右揭傷害，查係由被告及另不詳姓名之成年男子分
別持鐵鎚揮舞所造成，業據告訴人丙○○於警訊中指稱「我看見有一名男子從自小客ＩＫ─九０四二拿出了兩支三磅鐵鎚，而將其中一支拿給自小客ＩＫ─九０四二之駕駛人，他們兩人便拿鐵鎚打我和我哥，而造成我的頭部受傷及我哥的頭骨碎裂及肩胛瘀青。」（偵一六三六五卷第九頁），並於檢察官偵查時指稱「小貨車即自沈的車上拿二把鐵鎚攻擊我們，我與沈在拉扯時，我兄及另一工人趕到，‧‧‧我與 沈有 在拉扯，沒有打他，我兄有無打他，我不知道，只知他去擋鐵鎚，沒擋到，頭被打到。」（調偵卷第三二頁），再於原審陳稱「‧‧‧發財車主自甲○○車後車廂拿出鐵鎚二把，過來要打架，二話不說，沈及發財車主一起打我們，我哥哥被甲○○打，我哥哥立即倒地。」、「沈衝過來時，要打乙○○，我要去擋，因力道太強揮不開，我也被打到。」（原審卷第三十、三十一頁），另告訴人乙○○於偵查中亦指稱「當時是甲○○拿鐵鎚打我的，我記得是小貨車車主自沈車內拿出二把鐵鎚，一把交給沈，‧‧‧。」（調偵卷第三一頁反面）、「沈及另一人拿鐵鎚（從他車內）兩把，一支交給另一人，‧‧‧他二人拿鐵鎚打我左肩及頸部，我就昏倒。」（偵一六八六四卷第十三頁反面），並於原審陳稱「我見到一人自沈車的車廂拿了二支鐵鎚，約三十公分，拿一個給甲○○，‧‧‧。」、「沈打我，他敲我頭，他持鐵鎚打我，我暈過去之後就不知道。」（原審卷第二九頁反面），另經證人陳孝何於偵查中證稱「不詳姓名人自被告車子拿二把鐵鎚，一人一把要打我們，當時場面很亂，被告及發財車的人均有打彭家兄弟。」（同上卷第三二頁反面），又證人謝德義於警訊中亦證稱「當時我見對方甲○○拿鐵鎚要打丙○○，我即喊叫丙○○快跑，但仍不及被打。且乙○○已倒地不起。甲○○即往健康路西方逃逸。」、「（當時打丙○○及乙○○有幾人）有兩人，一個是甲○○，另一人身材較高，約一七三公分左右，身材壯碩，臉上略有坑洞，皮膚較白。」（偵一六三六五卷第十四頁反面），再於偵查中證稱「我過去時他們已打起來，我看到被告以鐵鎚打 沈水保 頭部，當時乙○○已血流滿面倒在地上。」（同上卷第三三頁）、「我接到丙○○電話趕到時，發現他們已經打起來，我是騎機車趕去，發現沈拿鐵鎚在揮舞，我叫丙○○快跑，轉頭看到乙○○倒在丙○○車旁，頭部流血。」（調偵卷第三二頁正反面），並於原審證稱「當時看見甲○○揮鐵鎚要打沈水保，我叫沈水保趕快跑，我一轉頭看到乙○○倒在地上，頭流血。」（原審卷第三十頁反面），核告訴人丙○○、乙○○所為被告與不詳姓名者共同持鐵鎚攻擊之指訴，與證人謝德義、陳孝何所為證詞相符。至於證人 林金誠 雖於偵查中證稱「我確定沈雙手沒有拿東西，我不確定乙○○、丙○○手中有沒有拿東西，謝德義我沒印象，我看不出來誰拿鐵鎚及鐵條，是事後在現場發現的，打時有鐵器在響。」（調偵卷第二九頁反面、三十頁），另證人 林倉洲 於偵查中證稱「有五個人下來，拿木棍及鐵鎚分別追打甲○○及第二部車車主，後來我有看到沈有將鐵鎚搶來與對方打，有人受傷‧‧‧沈是在被打時將鐵鎚搶過來，至於是自何人手中搶過來，我沒有印象。」（調偵卷第三十頁反面、三一頁）；惟查，扣案鐵鎚確為被告所有，業據被告於原審亦自承「我有一支和扣案鐵鎚一樣的鐵鎚，打乙○○的鐵鎚無法確定是我的，因我車上的鐵鎚不見了，‧‧。」、「（扣案鐵鎚）是我的。」（原審卷第三九頁、第一六九頁），並於本院調查審理時，亦坦認該鐵鎚為渠所有無訛，自足徵證人林金誠、林倉洲於原審所為被告並未持有東西、鐵鎚係於被告遭毆打之際，由對方手中奪下云云，均與事實不符，要係迴護被告之詞，自不足援為有利於被告認定之依據。
㈢乙○○所受傷害，經國軍松山醫院函覆指稱，該傷害部位有致命危險，如無及
時就醫，有生命不保之虞，固有該院八十八年二月二十三日濟行㈥０五二九號函在卷可稽（調偵卷第四三頁）。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，以及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準。經查，本件被告於右揭時地因與告訴人乙○○、丙○○發生爭執後，被告身體亦受有臉部、左肘、左肩、右背等多處擦傷、左側胸部重挫傷併第六肋骨側端線性骨折之傷害，有診斷證明書在卷可稽，雖被告所稱遭告訴人等持鐵條毆傷乙節，經原審就右揭處所是否查獲細鐵條、木棍或其他凶器乙節向臺北市政府警察局松山分局查詢結果，據該局函覆原審稱扣押證物（按：即鐵鎚一支），業移送檢察官收管中，有該局八十八年十月十八日北市警松分刑字第八八六二九八九七００號函在卷可稽（原審卷第八八頁），依該函示內容，並未指稱當場查獲被告所指之鐵條，然查警察機關並非於互毆時到場處理，業據警員 林文旗 於原審時到庭結證明確（原審卷第六六頁），則該函件顯係就事件發生後，警員於處理該案件過程中，所發現證物而為之報告，並不足以證明事件發生當時，在場者僅持有扣案鐵鎚，並未持有其他物品，而依證人林金誠於偵查中證稱「打時有鐵器在響」之證述，則被告所為對方持有鐵條之辯解，實非無據，從而被告於互毆且遭他人持鐵條攻擊之際，與不詳姓名者分持鐵鎚各一把揮舞，是否必定基於戕害他人性命之意思而為，徵諸當時客觀情形，並非無疑；再查，被告當時係持鐵鎚揮舞，業據證人謝德義於偵查中指明（調偵卷三二頁），告訴人乙○○、丙○○於本院調查時亦均陳稱被告甲○○當時係持鐵鎚亂揮，次數已不記得了，且查告訴人乙○○、 彭水生 身體所受右揭傷害，均係由被告持鐵鎚毆打所造成，業據告訴人乙○○、彭水生於本院調查時指訴明確，再參之卷附被害人傷亡紀錄表所示，告訴人乙○○所受頭部傷害係位於右側頭蓋骨部位（偵一六三六五卷第十六頁），核非位於頭頂部之事實，足徵被告當時係於揮舞之際而擊中告訴人乙○○之時，並非擇定告訴人乙○○頭部要害之處後為之，且依證人謝德義右揭證述，被告係於告訴人乙○○倒地後再接續持鐵鎚向告訴人丙○○揮擊，是則苟被告於攻擊告訴人乙○○之時確具有殺人之犯意，其自得於告訴人乙○○受傷後，再持鐵鎚接續攻擊，核無轉而攻擊告訴人彭水生之可能，綜上事證，自足徵被告持鐵鎚朝告訴人乙○○、彭水生揮舞攻擊時，係基於傷害之意思而為之，尚乏積極證據足以認定係基於殺人之意圖所為。
綜右事證，被告所為否認與不詳姓名之成年男子共同分持鐵鎚傷害告訴人乙○○、彭水生之辯解，要係卸責之詞，並不足採信，被告右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、核被告右揭行為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，至公訴人雖認被告持鐵鎚加害告訴人乙○○部份係涉刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌，惟依右揭事證，被告就該部分行為，亦係基於傷害之犯意而為，是則公訴人認被告該部分係涉殺人未遂罪嫌，容有未洽，起訴法條應予變更；被告以一行為而接續傷害告訴人乙○○、丙○○，應依想像兢合規定，從情節較重之傷害告訴人乙○○部份處斷。被告與不詳姓名之成年男子間，就右揭傷害行為，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審法院經審理結果，認被告確有與不詳姓名者分持鐵鎚攻擊告訴人彭水生、乙○○，而對被告予以論罪科刑，固非全屬無見。惟查：㈠被告係基於傷害之意思而持鐵鎚攻擊告訴人乙○○、丙○○，原審認其行為時具有殺人之意圖，尚有未合；㈡被告持鐵鎚攻擊並分別造成告訴人乙○○、丙○○身體受傷，查係以單一傷害行為接續實施之數個動作所造成之數結果，為想像兢合犯，公訴人認被告係分別犯傷害罪、殺人未遂罪嫌已有誤解，原審復依數罪而就傷害罪、殺人未遂罪分別判決，於法亦屬有違；被告否認具有殺人意圖而提起上訴，為有理由，又被告雖僅就其加害乙○○部分提起上訴，然依右揭理由，被告加害告訴人彭水生部分與被告上訴部分既具有想像兢合之關係，於其一部提起上訴時，就有關係之部分，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，視為亦已提起上訴，本院自應就全部予以審理（最高法院二十九年上字第三三八二號判例意旨參照），且原審判決既有上開可議，應由本院將原審關於被告殺人未遂及傷害罪部分之判決撤銷並予以改判。經查，被告傷害告訴人乙○○、丙○○之後，固據告訴人乙○○、丙○○於原審辯論終結前具狀暨以言詞陳明撤回告訴（原審卷第一七四、二０三、二０四頁），然查彭徐竹英為被害人乙○○之配偶，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料在本院卷內可稽，而彭徐竹英亦於警訊中，就被告傷害乙○○身體之行為提出告訴（偵一六三六五卷第七頁反面），依刑事訴訟法第二百三十三條第一項規定，其所為告訴自屬合法，告訴人彭徐竹英既未於第一審法院辯論終結前撤回告訴，法院仍應就被告傷害乙○○身體部分予以審理。爰審酌被告品行，犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後業與被害人達成和解，被害人乙○○於原審亦當庭陳明請求予以被告自新之機會，暨其未能全盤坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲；至於彭水生、乙○○所提起告訴部分，其中彭水生被傷害部分，與右揭有罪部分具有想像兢合之一罪關係，乙○○所提出告訴部分，與有罪部分則為單一事實，告訴人乙○○、彭水生撤回告訴部分，爰均不另為公訴不受理之諭知。扣案鐵鎚一支，查係被告所有，業據被告於原審及本院自承明確，復屬供被告與不詳姓名者共同犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國八十九年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異檢察官如不服本判決得於送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）被告不得上訴
書記官賴思華中華民國八十九年八月日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。