裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第263號民事判決
裁判日期：民國100年02月23日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上易字第263號上訴人 阮慧珠
米明秋 被上訴人 陳珠美 訴訟代理人 李孟仁 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國99年8月11日臺灣高雄地方法院99年度訴字第418號第一審判決提起上訴，被上訴人為部分訴之變更，本院於100年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
台灣高雄地方法院九十八年度司執字第三六一０八號強制執行事件於民國九十九年七月二十七日製作之強制執行金額計算書分配表表一次序三所載併案執行費新台幣陸仟貳佰肆拾元、次序八所載第二順位抵押權分配金額新台幣壹拾柒萬捌仟伍佰壹拾參元，均不得列入分配。
第二審訴訟費用由上訴人阮慧珠負擔。
事實及理由
一、按債權人依民法第244條第1項行使撤銷權，如所請求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，否則其當事人適格自有欠缺（最高法院38年台上字第308號判例意旨參照）。又共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。被上訴人於原審主張原審共同被告米明秋設定系爭抵押權（詳如後述）予上訴人阮慧珠，係屬無償行為，有害於伊對米明秋之債權， 爰依 民法第244條第1項規定求為撤銷系爭抵押權之設定行為。而系爭抵押權之設定係屬雙方行為，揆諸前揭說明，上訴人阮慧珠與米明秋需共同被訴，其當事人屬始適格，且該項訴訟標的於上訴人阮慧珠與米明秋間必須合一確定。是原審判決後，雖米明秋並未提起上訴，惟上訴人阮慧珠提起本件上訴之有利益行為，其效力亦應及於米明秋，故本院依職權將米明秋併列為上訴人，先予敘明。次按，於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。被上訴人於原審依民法第244條第4項規定求為塗銷系爭抵押權之設定登記，惟系爭抵押權於原審審理中因抵押物（即系爭房地，詳如後述）拍定、拍定人繳足價金，業經執行法院命為塗銷；執行法院並依抵押權人之優先地位製作分配表分配拍賣價金予上訴人阮慧珠。而被上訴人已依強制執行法第39條規定，於分配期日前1日以系爭抵押權及其擔保債權存否有所爭議為由聲明異議，此經本院調取系爭執行事件卷（詳如後述）核閱明確，依同法第41條第1項規定，被上訴人自得提起分配表異議之訴予以爭執。是被上訴人於本院就其於原審所為塗銷系爭抵押權之聲明，變更為分配表異議之訴之聲明（詳如後述），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，於法尚無不合，應予准許。再者，上訴人米明秋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人米明秋前因積欠伊借款及合會會款，經伊訴請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度岡訴字第1號民事判決判命米明秋應清償借款新台幣（下同）4,200,000元及會款761,600元確定。 嗣伊 持前開民事確定判決向高雄地院聲請對米明秋之財產實施強制執行（高雄地院98年度司執字第36108號強制執行事件，下稱系爭執行事件），始發現米明秋前於98年3月18日已將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地及其上同段123建號建物（下合稱系爭房地）設定擔保最高限額780,000元、擔保債權確定期日98年6月17日之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人阮慧珠。然阮慧珠與伊均為米明秋之合會會員，同遭米明秋倒會而受害，衡情阮慧珠自無可能於倒會後，再與米明秋發生新之債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之債權顯為設定前之既有債權，二者間並無對價關係存在，系爭抵押權之設定行為即屬無償行為，而有害及於伊之債權。爰依民法第244條第1項、4項規定，求為判決：㈠上訴人阮慧珠與米明秋所為之系爭抵押權設定登記行為應予撤銷；㈡上訴人阮慧珠應將系爭抵押權登記予以塗銷【此為原審備位聲明；被上訴人於原審依民法第87條第1項規定，先位聲明請求確認系爭抵押權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，經原審判決被上訴人先位請求部分敗訴，未據被上訴人上訴，且被上訴人於本院 陳明 不再主張系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示（本院卷第83頁背面），該先位請求部分已告確定】。
三、上訴人則以：上訴人米明秋先前因倒會而積欠伊債務，雙方97年4月間結算，米明秋尚餘有1,147,200元未清償，米明秋雖陸續償還部分欠款，惟於98年1月15日向伊表示無法再分期還款，雙方乃達成協議，同意就剩餘之780,000元會款成立一消費借貸關係，並約定由米明秋設定系爭抵押權予伊作為前揭債務之擔保，故系爭抵押權係擔保新成立之消費借貸債務，自屬有對價關係，系爭抵押權之設定應屬有償行為等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，依被上訴人備位之訴判決上訴人阮慧珠與米明秋間之系爭抵押權設定行為應予撤銷，上訴人阮慧珠應將系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人阮慧珠不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯並變更聲明：㈠上訴駁回；㈡系爭執行事件99年7月27日製作之分配表（下稱系爭分配表）表一所列次序3、8，關於上訴人受分配之併案執行費及債權，均不得列入分配；㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人米明秋前於89至91年間積欠被上訴人借款4,200,000
元及利息74,000元，於96年間因無故宣布停止合會而積欠被上訴人會款687,600元，經被上訴人訴請高雄地院以97年度岡訴字第1號民事判決命米明秋應給付被上訴人4,961,600元，於98年2月23日確定。
㈡米明秋於98年3月18日將其所有坐落高雄縣○○鎮○○○段
○○○○號土地及其上同段123建號建物（即系爭房地）設定擔保最高限額780,000元、擔保債權確定期日98年6月17日之第二順位抵押權（即系爭抵押權）予上訴人。
㈢被上訴人以上開民事確定判決為執行名義，向高雄地院聲請
對米明秋之財產強制執行，經高雄地院以98年度司執字第36
108號受理（即系爭執事事件），並就系爭房地進行查封、鑑價後，於99年2月25日以1,268,800元拍定；執行法院於99年3月12日函命高雄縣岡山地政事務所塗銷系爭抵押權設定登記。執行法院99年7月27日製作之強制執行金額計算書分配表（即系爭分配表）表一次序3、8分別列載上訴人併案執行費6,240元、系爭抵押權（第二順位抵押權）分配金額178,513元。
㈣米明秋除系爭房地外，已無其他積極財產可供清償所積欠被上訴人之債務。
六、兩造爭點：上訴人米明秋與阮慧珠間就系爭抵押權之設定是否係無償行為？被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，主張系爭抵押權登記行為應予撤銷，並系爭分配表表一次序3、8不得列入分配，有無理由？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。按債務人以其所有之不動產抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，此為最高法院51年台上字第3528號判例所揭示。
㈡經查，上訴人阮慧珠自承：米明秋先前因倒會而積欠伊債務
，雙方97年4月間結算，米明秋尚餘有1,147,200元未清償，嗣米明秋雖陸續償還部分欠款，惟於98年1月15日向伊表示無法再分期還款，雙方乃達成協議，同意就剩餘之780,00
0元會款成立一消費借貸關係，並約定由米明秋設定系爭抵押權予伊作為前揭債務之擔保等詞（本院卷第6、35頁）。
又系爭抵押權係於98年3月18日設定，擔保最高限額780,00
0元各節，為兩造所不爭。基上，足見系爭抵押權於98年3月18日設定之前，上訴人與米明秋間之合會債權債務關係至遲於97年4月間即已存在。雖上訴人於系爭抵押權設定前之98年1月15日與米明秋就剩餘之會款債權780,000元約定成立消費借貸關係，惟此僅係該780,000元債權類型之變更，並不影響於該780,000元債權於系爭抵押權設定之前即已存在之事實。且米明秋並未因系爭抵押權之設定，而另自阮慧珠受領該780,000元既存債權以外之給付。是依前揭說明，系爭抵押權之設定自屬無償行為；阮慧珠主張系爭抵押權之設定係有對價關係之有償行為，殊無足取。而米明秋除系爭房地外，已無其他積極財產可供清償所積欠被上訴人之債務，亦為兩造所不爭，是米明秋與阮慧珠間設定系爭抵押權之無償行為，有害及被上訴人之債權。準此，米明秋與阮慧珠間之系爭抵押權設定行為即應予撤銷，上訴人就系爭執行事件之拍賣價金並無抵押權可資行使。
㈢系爭分配表表一次序3、8分別列載上訴人併案執行費6,24
0元、系爭抵押權（第二順位抵押權）分配金額178,513元，為兩造所不爭。而上訴人就系爭執行事件之拍賣價金並無抵押權可資行使，業敘如前。是此，被上訴人主張系爭分配表表一次序3、8所列載上訴人併案執行費6,240元、系爭抵押權分配金額178,513元，應予剔除，均不得列入分配，洵屬有據。
七、從而，被上訴人本於民法第244條第1項、第41條第1項規定，請求撤銷上訴人阮慧珠與米明秋間就系爭房地所為系爭抵押權設定行為，及系爭分配表表一次序3、8所列載上訴人併案執行費6,240元、系爭抵押權分配金額178,513元，均不得列入分配，為有理由，應予准許。原審判命系爭抵押權設定行為應予撤銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人在本院為訴之變更，係撤回其於原審塗銷系爭抵押權之請求，而於本院提起分配表異議之訴，原審判命上訴人塗銷系爭抵押權部分，已因此失其效力，本院係就變更之分配表異議之訴為判決，毋庸就原判決命上訴人塗銷系爭抵押權部分為廢棄或維持之諭知，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中華民國100年2月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年2月23日
書記官施耀程