臺灣高等法院臺南分院102年度聲字第148號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲字第148號刑事裁定

裁判日期：民國102年03月07日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲字第148號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人林竑逸上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑(102年執聲字第68號)，本院裁定如下：
主文 林竑逸犯 如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定：依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院87年度台上字第4099號、88年度台抗字第325號、90年度台抗字第131號判決意旨參照）。
三、其次，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。依修正前之規定，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，應依個別情狀斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、經查，本件受刑人林竑逸所犯如附表所示2罪，其中編號1經判處有期徒刑2月確定（得易科罰金），編號2經本院判處有期徒刑6月（不得易科罰金），經上訴最高法院，為最高法院駁回上訴確定，檢察官依受刑人聲請就上開2罪合併定其應執行之刑，有受刑人102年2月18日訊問筆錄在卷可憑，因認檢察官之聲請於法有據，爰就附表編號1、2所示之罪定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，修正後刑法第50條第1項但書、第2項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年3月7日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖文靜中華民國102年3月7日附表：
┌──────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├──────┼──────────┼──────────┤│罪名│詐欺│常業詐欺│││││├──────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑2月（原有期│有期徒刑6月（原有期│││徒刑4月，減為有期徒│徒刑1年，減為有期徒│││刑2月）│刑6月）│├──────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│88年10月間至89年1月│90年10月間至92年1月9│││間│日│├──────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）│臺中地檢90年度偵字第│雲林地檢92年度偵字第││機關年度案號│1147號等│2157號等│││││││││├─┬────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺南分院││後├────┼──────────┼──────────┤│事│案號│95年度上更(一)字第│98年度金上重更(二)字││實││370號│第354號││審│││││├────┼──────────┼──────────┤││判決日期│96年5月30日│100年9月20日│├─┼────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣高等法院臺中分院│最高法院││定├────┼──────────┼──────────┤│判│案號│95年度上更(一)字第│101年度臺上字第6554││決││370號│號│││││││├────┼──────────┼──────────┤││判決│96年6月22日│101年12月20日│││確定日期│││├─┴────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│否││罰金之案件│││├──────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢96年度執字第│雲林地檢102年度執字│││9178號│第132號│││臺中地檢96年度執減更││││字第8219號（96年12月││││25日易科罰金執行完││││畢）││└──────┴──────────┴──────────┘