裁判字號：最高法院98年台上字第7514號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五一四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度選上訴字第七四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度選偵字第六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、被告甲○○意圖使候選人不當選而散播謠言及傳播不實之事及被告乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審分別諭知被告甲○○無罪、不受理及被告乙○○無罪之判決，改判仍分別諭知被告乙○○無罪及被告甲○○被訴意圖使候選人不當選而散播謠言（及傳播不實之事）部分無罪、被訴公然侮辱部分公訴不受理（甲○○公然侮辱部分，屬不得上訴於第三審之罪，另從程序上駁回，詳如後述）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決採信甲○○辯稱：伊選舉演講時陳述系爭言論之目的，只是就「壹週刊」報導內容為評論云云，認定系爭「風騷」、「討客兄」等評論，主觀上係依據業經法院判決認定屬言論自由範疇之報導所為之評論，並非專以損害告訴人 葉宜津 之名譽為唯一目的，且與公共利益有關，自不能以誹謗罪或公職人員選舉罷免法相繩。然其理由既說明：「甲○○於選舉造勢場合演講時對選民表示『我們看她（指葉宜津）掛在電線桿上，這種相片，就快五十歲了，這樣風騷，在台北這樣風騷，我說什麼，你們大家知，你們都笑了』。乙○○則隨時附和稱：『討客兄啦，講出來，怕什麼』，均未就具體事實有何指摘或傳述，僅以抽象、不具體之方式，泛詞批評」，即意指被告等之言論「均未就具體事實為指摘或傳述，僅以抽象、不具體之方式，泛詞批評」，則何以該判決又謂：「被告等所為系爭『風騷』、『討客兄』等言論，並非專以損害告訴人名譽為唯一目的，且係與公共利益有關之『評論』」，顯然相互矛盾，有所載理由矛盾之違法。（二）刑法第三百十一條第三款所稱：「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之阻卻違法事由，其目的在維護善意發表意見之自由。惟判斷是否為善意之評論，係以表達意見人是否針對公眾利益有關之事項表達意見或評論，其動機應非以貶損被評論人名譽為其唯一主要之目的，始可認定其評論為善意。然觀諸被告等於案發時，針對告訴人所發表之言論，甲○○係向不特定選民表示：「我們看她（指告訴人）掛在電線桿上，這種相片，就快五十歲了，這樣風騷，在台北這樣風騷，我說什麼，你們大家知，你們都笑了」，從頭到尾均係以曖昧、輕佻之言詞及語氣，對告訴人作人身攻擊。繼而乙○○更是污衊告訴人「討客兄」，渠二人始終未就「壹週刊」報導事件之前因後果作評論，或提出客觀意見及解釋，顯係為醜化告訴人之攻擊之行為，難認被告等係依其個人主觀價值判斷，而對具體事實為合理之評論或表示意見。（三）被告等雖辯稱：關於告訴人被傳播、評論之系爭事實，前經「壹週刊」首先報導，並經其他媒體轉載傳播云云。惟「壹週刊」報導之內容，因非真實，業經告訴人對該週刊代表人兼總編輯 裴偉 提出誹謗告訴，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴。而被告等身為政治人物，明知「壹週刊」追求銷售量之一貫技倆即係以杜撰虛構，甚至惡意設計之手段，對公眾人物為之不實報導，其報導內容多非真實，却不謹慎求證，反而以更不堪之「討客兄」字眼，污衊告訴人。至所謂「討客兄」係指有通姦行為，然「壹週刊」僅係以「共享冰淇淋」、「車內激吻」等字樣，誤導讀者以為告訴人有不倫之戀，並未明白刊載告訴人有「討客兄」之行為，被告等顯有使告訴人不當選之犯意。且被告等於公開場合故意以不實之事指摘、傳述足以損毀告訴人名譽之言語，且所述與公益明顯無關，亦非「合理評論原則」所保護之客體。則被告等之系爭言論，應具實質惡意。渠等主張：係根據「壹週刊」之報導，而為前述言論，該等陳述有相當根據，並非捏造或杜撰之謠言等語，實係事後意圖卸責之詞等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定：「被告等所為系爭『風騷』、『討客兄』等依個人價值判斷所為之主觀意見或評論，係依據『壹週刊』報導所為之評論，客觀上並非虛偽或捏造事實。況該報導內容業經法院確定判決認定非屬『明知為不實之事項仍為捏造』之謠言或不實事項，有該判決書在卷可憑。且被告等前揭『風騷』、『討客兄』之評論，主觀上既係依據業經法院判決確定認屬言論自由範疇之報導所為的評論，亦乏犯罪之故意，自不能以散播謠言或傳播不實之事罪相繩」，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾及採證違背證據法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（三）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，仍執原判決已詳予說明非屬謠言或明知不實仍予捏造之事，任指原判決違法，自不足以辨識原判決該部分已具備違背法令之形式要件。至於原判決理由說明：「甲○○於選舉造勢場合演講時對選民表示『我們看她（指葉宜津）掛在電線桿上，這種相片，就快五十歲了，這樣風騷，在台北這樣風騷，我說什麼，你們大家知，你們都笑了』。乙○○則隨時附和稱：『討客兄啦，講出來，怕什麼』，均未就具體事實有何指摘或傳述，僅以抽象、不具體之方式，泛詞批評」；乃意指被告等對告訴人所指摘者，均非具體之事實，而係分別以曖眛語氣或「風騷」、「討客兄」等不具體言詞，對告訴人加以批評；而其理由內另記載：「被告等所為系爭『風騷』、『討客兄』等言論，並非專以損害告訴人葉宜津名譽為唯一目的，且與公共利益有關之『評論』」，乃意指被告等所為之前揭指摘與公共利益攸關，非謂渠等分別以曖眛語氣或「風騷」、「討客兄」等言語，對告訴人所為之指摘，均已指明其具體事實，其間並無矛盾可言。檢察官上訴意旨（一）執此指摘原判決理由矛盾，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件檢察官就原判決關於甲○○意圖使候選人不當選而散播謠言及傳播不實之事及乙○○等部分之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決依檢察官起訴之事實，認與被告等意圖使候選人不當選而散播謠言及傳播不實之事部分，分別有法規競合關係（即被告等被訴涉犯刑法第三百十條第一項誹謗部分）或想像競合犯關係（即乙○○被訴涉犯刑法第三百零九條第一項公然侮辱部分）等部分，起訴書認係分別涉犯刑法第三百十條第一項之誹謗或同法第三百零九條第一項之公然侮辱等罪。經查刑法第三百十條第一項誹謗罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金、同法第三百零九條第一項公然侮辱罪，其法定本刑則為拘役或三百元以下罰金，均屬於刑事訴訟法三百七十六條第一款所列之罪；檢察官就與之有法規競合或想像競合犯關係之意圖使候選人不當選而散播謠言及傳播不實之事部分之上訴，既不合法，自無從就上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，檢察官竟仍就此等部分提起上訴，並以上訴意旨（二）指摘原判決適用刑法第三百十一條第三款部分於法有違，自非適法，併予駁回。
二、甲○○公然侮辱部分：按「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。甲○○被訴公然侮辱部分，檢察官係起訴甲○○涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，經查刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪之法定本刑為拘役或三百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此不得上訴於第三審法院之罪，竟復提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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