裁判字號：最高法院98年台上字第7451號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四五一號上訴人甲○○選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一五九三、六八六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載連續販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉光陸 四次之犯行，罪證明確，因而維持第一審依修正前刑法連續犯等規定，論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，及為相關沒收宣告部分之判決（其餘被訴販賣第二級毒品部分，敘明不另為無罪之諭知；另上訴人被訴販賣第一級毒品部分，經原審維持第一審關於該部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，未據檢察官上訴，業已確定），駁回檢察官此部分及上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決以：劉光陸苟係因借車等仇怨而誣陷上訴人，則依常理，其必當極力遮掩其與上訴人間之仇怨，使法院誤其所述為真，而為上訴人不利之認定，以藉此遂行其設局攀誣之目的，焉有於第一審時坦認其與上訴人間確有前述糾紛一情不諱之理，可見其所述並未因前述糾紛而懷恨上訴人等語，確然可信云云。然劉光陸於偵查時陳稱：最後一次向上訴人購買毒品係於民國九十四年十二月二十四日；而其於第一審時則稱：係於同年十二月初向上訴人購買毒品各等語。於第一審另證稱：借車給上訴人，因車子受損而懷恨在心等詞；又就第一審審判長詢以是否誣賴上訴人時，其答稱：好像有、好像又沒有云云。足見其證詞前後不一，真實性已有可疑。又劉光陸之妹婿 廖家明 於原審上訴審證稱：劉光陸對於上訴人毀損其車之事很不高興，伊認為劉光陸有可能因此誣陷上訴人販毒等語。再者，如劉光陸係向上訴人購買毒品，其至上訴人住處購買即可，何以使用電話聯絡之方式相約至路口交易毒品？與常情有違，以上事實俱欠明瞭。上訴人於原審聲請傳喚劉光陸到庭接受上訴人詰問，原審亦曾傳喚，惟其未到庭，應認有調查之必要，原審未加究明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決事實認定：上訴人以劉光陸所有之行動電話及門號作為聯絡交易甲基安非他命之時間、地點及數量之工具等情，惟未於理由內說明係憑何證據認定。又其理由另謂：劉光陸於偵訊、第一審證述內容，雖對於向上訴人購買毒品時間、次數、地點所述略有差異，惟劉光陸對於曾以其行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命等基本事實則始終前後同一等語，原審就何人使用劉光陸之行動電話用以聯絡交易毒品事項，前後所述不一，有認定事實不憑證據及判決理由矛盾之違法。（三）上訴人縱有交付甲基安非他命予劉光陸之行為，仍不能以此即推測上訴人有販賣毒品之意圖。原審未具體認定上訴人以何價格販入、復以何價格賣出甲基安非他命，則無從得知上訴人販賣毒品獲利如何，應不成立販賣毒品罪。原判決有認定事實不依證據及判決不備理由之違法等語。惟查：
（一）當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又同法第一百九十六條明定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」原判決業已詳敘證人劉光陸之證言，可採為認定上訴人犯罪之依據；及上訴人所辯：劉光陸係因借車糾紛，為求報復，始設詞攀誣一節，如何不足採取之理由。並敘明：劉光陸於第一審已經檢察官及上訴人（由其辯護人行之）就本案相關之情節交互詰問並經法院補充訊問綦詳，上訴人之原審辯護人於原審聲請再為傳訊，認無必要等由明確（見原判決第八頁，理由壹、三之㈤）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，就此部分所為之指摘，顯非上訴第三審之合法理由。（二）原判決事實認定上訴人「基於販賣……甲基安非他命……之概括犯意，並以劉光陸所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡交易甲基安非他命之時間、地點及數量之工具」等情；理由內說明：「證人劉光陸對於曾以門號0000000000號行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命等基本事實（之陳述）則始終前後同一」等旨。二者綜核觀之，原判決事實欄所稱：「並以劉光陸所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡交易甲基安非他命之時間、地點及數量之工具」一節，係指上訴人與劉光陸間，由劉光陸以該門號行動電話與上訴人聯絡有關甲基安非他命之交易事宜，其於理由內復敘明係依憑劉光陸之證言及卷內相關證據而為該事實之認定等由，原判決並未認定上訴人持用劉光陸前揭門號之行動電話，以聯絡販毒事宜，則其事實之認定與理由之說明，二者尚無牴觸，核無上訴意旨所指認定事實不憑證據及判決理由矛盾之違法，執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。（三）有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中牟取價差為必要。原判決事實已明白認定上訴人係以每０點一公克甲基安非他命新台幣（下同）一千元之價格，分別以一千元之價金二次，二千元及三千元之價金各一次販賣予劉光陸等情；事實欄雖未就上訴人有營利之意圖，加以記載，然於理由內，業已說明其憑以認定上訴人基於營利之意圖而販賣第二級毒品之依據（見原判決第一頁，事實一；第八頁，理由壹、三之㈥）。上訴意旨指原判決未認定上訴人以何價格賣出甲基安非他命云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，其亦未針對原判決所為上訴人有營利意圖之論斷，具體指摘究竟如何違背法令，至上訴人係以何價格販入甲基安非他命，因其否認犯罪，雖無從查悉；然販賣第二級毒品罪之成立，並不以犯罪行為人確已從中取利為必要，業如上述，原審就該部分雖未予載述，然因不影響於上訴人犯罪之成立，即無違法可言。就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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