臺灣高等法院100年度上訴字第2188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2188號刑事判決

裁判日期：民國100年12月20日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2188號上訴人即被告 陸一平
陸元平 上列二人共同選任辯護人 洪維煌 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第335號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陸一平、陸元平、 陸希平 係兄弟，均係 渠等 母親 蔡士琴 （已歿）之繼承人。陸一平、陸元平均明知蔡士琴於民國98年11月2日凌晨3時36分死亡後，權利能力已消滅，其財產屬全體繼承人公同共有，渠等均明知除其2人外，尚有陸希平為繼承人，竟未經陸希平之同意，逕商議以蔡士琴遺產支付蔡士琴之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用，即共同基於偽造準私文書、私文書及行使上開文書之犯意聯絡，利用於蔡士琴生前即獲有或取得蔡士琴網路下單之帳號、密碼及保管如附表二至五所示帳戶存摺、印鑑章及密碼之機會，推由陸一平以蔡士琴名義，利用電腦網路下單而偽造準私文書之方式，透過不知情之富邦綜合證券公司臺北分公司出售蔡士琴名下如附表一所示之股票，復由陸一平持蔡士琴如附表二、三所示之存摺、印鑑，分別於如附表二、三所示之時間，由其本人或委請其不知情之助理 溫紫茵 ，前往如附表二、三所示金融機構，冒用蔡士琴之名義，在取款憑條上盜用蔡士琴之印章而偽造私文書，再持以交付不知情之金融機構承辦人而行使之，使該承辦人誤認陸一平或溫紫茵係經蔡士琴之授權而前來領款，分別將如附表二、三所示金額交付予陸一平或溫紫茵（再由溫紫茵轉交予陸一平）；由陸元平持蔡士琴如附表四、五所示帳戶存摺、印鑑，分別於如附表四、五所示之時間，由其本人或委請其不知情之配偶 詹小眉 ，前往如附表
四、五所示金融機構，冒用蔡士琴之名義，在取款憑條上盜用蔡士琴之印章而偽造私文書，再持以交付不知情之金融機構承辦人而行使之，使該承辦人誤認陸元平或詹小眉係經蔡士琴之授權而前來領款，分別將如附表四、五所示金額交付予陸元平或詹小眉（再由詹小眉轉交予陸元平），陸一平、陸元平即分別用以支付蔡士琴之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用，均足以生損害於陸希平及如附表一至五所示之證券商、金融機構對於帳戶管理之正確性及國稅局核課遺產稅之正確性。
二、案經陸希平訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、上訴人即被告陸一平、陸元平（下稱被告2人）及其共同選任辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且上開所述各項證據，均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告2人固 坦承渠 等確有如前揭事實欄所載提領蔡士琴
帳戶內存款及出售其名下股票之行為等情，惟均矢口否認有何偽造準私文書、私文書復持以行使等犯行，辯稱：伊等係遵照母親蔡士琴生前囑咐，以其財產處理其後事，蔡士琴有授權渠等出售股票及提領帳戶內存款，該等款項亦均用於蔡士琴之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用，渠等並無不法所有之故意，且告訴人陸希平當時人在國外，亦曾概括委由陸元平統籌處理母親之身後事宜，而其從頭到尾並未以個人財產支付任何辦理母親後事所需之費用，是告訴人應該知道渠等提領及出售股票係為支付母親之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園等所需費用， 況渠 等所領出的款項尚不及母親遺產之3分之1，並未侵害到告訴人之繼承權云云。
㈡經查：
⒈被繼承人蔡士琴於98年11月2日凌晨3時36分因肝癌致腎衰竭
死亡之事實，有敏盛綜合醫院出具之死亡證明書（見他字卷第27頁）在卷可稽。又陸一平曾以網路下單之方式，出售如附表一所示股票，及於如附表二、三所示時間，由其本人或其助理溫紫茵，前往如附表二、三所示金融機構，以蔡士琴之名義，在取款憑條上蓋用蔡士琴之印章，而領得如附表二、三所示款項；陸元平則於如附表四、五所示時間，由其本人或其妻詹小眉，前往如附表四、五所示金融機構，以蔡士琴之名義，在取款憑條上蓋用蔡士琴之印章而領得如附表四、五所示款項之事實，迭據被告2人於偵審中坦承不諱，並有如附表一至五所示之證據資料附卷可參，則被告2人於蔡士琴死亡後，經由網路下單出售蔡士琴名下股票及蓋用蔡士琴印章於銀行取款憑條上，而以蔡士琴名義自其帳戶內提領金錢之事實，應堪認定。
⒉按繼承因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除民
法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條、第828條第1項、第3項分別定有明文。換言之，關於處分遺產之法律行為，當由全體繼承人共同為之。次按銀行存款戶亡故後，其繼承人欲提領被繼承人之存款時，應由申請人提示存款證明、存款人死亡證明書、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、可確認為合法繼承人之證明，繼承存款申請書、繼承系統表、繼承人印鑑證明，若繼承人有1人以上，而委任1人代表領款，除上述文件外，應另提出全體繼承人簽章之委託書或拋棄繼承權聲明書乙節，此觀卷附郵政儲金戶繼承（代管）存款申請書上所載申請繼承存款應辦手續及兆豐國際商業銀行城中分行100年9月28日（100）兆銀城中字第318號函、台北富邦商業銀行股份有限公司城中分行100年10月3日北富銀城中字第1000000059號函（見本院卷第87、93至94、96頁）可明。
又參酌富邦綜合證券股份有限公司台北分公司傳真函所載辦理股票繼承相關作業時應檢附之文件（見本院卷第83頁），除上述存款證明、繼承存款申請書，應變更為證券存摺、股票分配協議書外，其餘文件亦均相同。由上可知，繼承人於提領被繼承人之存款及股票時，自應循上開途徑為之，尚非得由其中部分繼承人，擅自提領處分被繼承人所遺留之財產。惟查：
⑴本件被告2人於被繼承人蔡士琴亡故後，未經同為繼承人之
告訴人之同意或授權，即擅自為上開如事實欄所載之提領帳戶存款及出售股票等處分被繼承人遺產之行為等情，業據證人即告訴人於本院證述綦詳（見本院卷第121至123頁）。至被告2人雖辯稱：告訴人當時人在國外，曾概括委由陸元平統籌處理母親身後事宜，且告訴人從頭到尾並未以其個人財產支付任何辦理母親後事所需之費用，是告訴人應該知道渠等提領及出售股票係為支付母親之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園等所需費用云云。惟觀諸告訴人於本院已明確結證稱：伊當時人在國外，與陸元平聯繫過程中，並未提到亡母名下股票及銀行存款這方面事務，伊概括委由陸元平處理亡母身後事宜，係指喪葬、頭七、告別式等事宜，並不包括委由被告2人以其亡母名義提領帳戶存款及出售股票之事宜在內；伊本來是想處理亡母身後事宜所支出之費用，先由陸元平支出，列出明細，告別式後再由3人分擔等語明確（見本院卷第121頁反面至123頁），足見被告2人出售股票及提領帳戶存款之行為，均未事先告知陸希平，自屬未經全體繼承人之同意即擅自處分遺產。從而，被告2人於前揭出售股票及提領存款之時，對當時不知情之陸希平而言，自有生損害於陸希平權益之虞，洵屬無疑。
⑵再按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條亦有
明文。蔡士琴既已死亡，權利義務主體已不復存在，自不能再以蔡士琴本人之名義為網路下單買賣股票及提領帳戶存款等行為。被告2人既明知蔡士琴業已過世，竟在未告知證券公司及金融機構承辦人員蔡士琴已死亡之事實下，仍冒用蔡士琴之名義，以網路下單方式出售股票，及盜用蔡士琴之印章而偽造提款單，再持以交付不知情之如附表二至五之金融機構承辦人而行使，自足使該證券商或金融機構承辦人因此陷於錯誤，使該等承辦人誤認係蔡士琴本人或經其授權之人下單及領款，而依指示交割股票及交付上開款項，該等證券商及金融機構尚有遭其餘繼承人請求損害賠償之虞，並有影響文書信用真正，其等行為對如附表一至五之證券商、金融機構帳戶資料管理之正確性及國稅局核課遺產稅之正確性，亦生損害甚明。
⑶至被告2人提領存款及出售股票所得款項，雖係用於支付蔡
士琴之醫療、喪葬、遺產稅或墓園等費用（詳如後述不另為無罪諭知部分），然此乃涉及被告2人之犯罪動機，與被告2人之行為是否該當刑法上行使偽造準私文書、私文書罪之犯罪構成要件，不生影響（最高法院91年度台上字第6659號判決意旨可資參照）。又縱被告2人實際上所能分得之遺產數額高於渠等所提領之金額，或事後已與告訴人達成和解，亦屬事後會算之結果，與被告2人未經告訴人同意，冒名出售蔡士琴股票及提領蔡士琴存款當時，是否有致生損害於不知情之其他繼承人即告訴人之虞，要屬二事。況且，刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387號、47年台上字第193號判例意旨參照），是被告2人辯以：渠等之行為實際上並未對證券商及金融機構造成損害，否則他們應該會對渠等提告云云，自無足採。另辯護意旨雖引用最高法院33年上字第1196號民事判例：「繼承人數人公同共有之遺產，依民法第828條第2項之規定，固非得公同共有人全體之同意不得處分，惟該數人由其中1人管理家務者，如因清償共同負擔之債務而有處分遺產之必要時，其在必要限度內處分遺產，自可推定其已得公同共有人全體之同意」，據以為被告抗辯。惟查，本件繼承人即被告2人、告訴人等3兄弟已分居成家，各自管理其家務，並無由其中1人管理家務之情形存在，渠等母親蔡士琴亡故之喪葬事宜，要屬突發事件，雖基於國人孝道倫理，理當由配偶、子女共同會商處理，然實難謂其屬經常性之家務管理範圍，再者，關於支出喪葬費用之金額及範圍，於經全體繼承人授權或同意之前，尚難逕認係全體繼承人所應共同負擔之債務，則辯護人所舉上開民事判例所適用之案例事實，顯與本案情節迥異，自難混為一談。
㈢被告2人雖一再辯稱：渠等曾受母親之委任，即蔡士琴生前
曾特別交付存摺、印章，囑咐於其亡故後，提取存款支付喪葬等費用，且從蔡士琴生前98年10月13日賣出 力晶 全額交割股之處理方式，亦可得知蔡士琴確有授權陸一平操作股票云云。然查：
⒈證人 蘇碧蘭 於原審證稱：蔡士琴從事股票投資，均是伊代為
從事股票買賣，98年3月10日開設網路交易以前，都是以電話及臨櫃下單，之後才有網路下單的情形，電話下單的情形下，伊只接受蔡士琴本人的下單，但網路下單，伊等是推定為本人下單，至於蔡士琴有無將其網路交易密碼交給其他人，伊並不清楚，且蔡士琴生前並無告訴伊，關於股票買賣之事有授權兒子陸一平、陸元平操作，另關於力晶全額交割股賣出乙事，是陸一平打電話向伊尋問為何無法下單，伊告知全額交割股網路不能下單，陸一平表示他要下單力晶，所以伊就打電話向蔡士琴確認，她表示要下單後，伊才替她下單，又如果伊公司知道蔡士琴已往生，會將其帳戶鎖上，所有授權就會自然終止等語（見原審卷第166至170頁），則由蘇碧蘭上開證詞以觀，尚無從認定蔡士琴生前確實有授權陸一平操作股票。
⒉此外，民法委任關係因當事人一方死亡而消滅，民法第550
條既定有明文，則縱認被告2人確曾獲得蔡士琴之授權，然蔡士琴既已於98年11月2日死亡，倘其於生前確曾授權他人為之，亦因其死亡、權利主體已不存在，授權關係即歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為。再繼承人於被繼承人死亡時，即當然概括繼承被繼承人財產上之一切權利、義務，於分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，已如前述，則於蔡士琴死亡時，其帳戶內之存款及名下股票之所有權已移歸全體繼承人公同共有，被告2人於全體繼承人同意前，自無權利逕為提領存款或將股票出售等處分行為，更遑論故意隱瞞蔡士琴死亡之事實，仍以其名義對不知情之第3人為之。是辯護意旨關於此部分之辯解，亦無可採。㈣另按行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵
害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，始能視為無實質之違法性，難認已構成該項刑事犯罪（最高法院74年台上字第4225號判例、96年度台上字第6117號判決意旨參照）。本件被告2人所涉犯之行使偽造私文書犯行，為侵害社會法益之罪，主要在保護文書之公共信用，或係文書之真正、法律交易之可靠性、安全性及信賴性，縱對另1位繼承人之危害尚屬輕微，惟就法律規定所保護法益於立法意旨上，尚難認極為輕微，此由刑法第210條偽造私文書罪之法定刑為5年以下有期徒刑即可知悉，且被告2人是在明知蔡士琴已死亡之情形下，仍以蔡士琴名義為網路下單出售股票、持蔡士琴之印章盜蓋在取款憑條上，衡酌被告2人行為時之主觀犯意、客觀情事，及依一般社會大眾倫理、法治觀念、經驗法則加以判斷，本件被告2人偽造私文書後持以行使之犯行，亦非輕微，仍具有值得科處刑罰之違法性，再審酌最高法院74年台上字第4225號判例之基礎事實，係針對1張信紙等價值甚微物品而為適用，核與本件之情形，並不相同。是被告2人所涉本件行使偽造文書之犯行難認不具可罰的違法性，辯護意旨此部分所辯，即不足採。
㈤末按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年台上字第4497號判例意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查本件被告2人均擁有博士學位，於蓋用蔡士琴印章時年齡均逾40歲，應已具有相當社會歷練及法治常識，且均明知蔡士琴已死亡之事實，是被告2人對於如附表一所示股票、附表二至五所示帳戶內之存款已成為民法上繼承之標的，應由蔡士琴之全體繼承人共同繼承乙節，自難以諉為不知，況且，縱使被告2人對於得否出售股票、得否提領存款等行為有所疑慮，亦得諮詢相關專業人員或機構，並徵詢全體繼承人之意見，實不得逕以證券商及金融機構尚不知蔡士琴已死亡，為圖方便作為自身犯罪行為之免責。從而，被告2人對於本件偽造準私文書、私文書後復持以行使之犯行，實難認係欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，自不得據此而阻卻渠等刑事責任。
㈥至起訴書事實欄既已載明「緣蔡士琴於98年11月2日病故，
陸一平、陸元平均明知未經共同繼承人陸希平之同意，竟基於偽造準私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡…」（見起訴書第1頁），自應認檢察官係起訴被告2人於98年11月2日（即蔡士琴死亡之日）後之犯行，惟起訴書附表二至五卻誤將98年11月2日前之帳戶提領紀錄列入，顯有未洽，然此業經原審公訴檢察官於原審100年6月2日審理期日當庭刪除上開附表誤載部分（見原審卷第165頁反面），本院自應就更正後之附表審究之。另原審對於起訴書所載：被告2人並將上揭款項侵占入己，因此涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌部分，未予判決，而此部分未判決之侵占事實，檢察官既認與原審已判決部分係數罪併罰之關係（見起訴書第4頁），復未經當事人提起上訴，自無一部上訴及於全部之關係，而不在本院上訴審理範圍之內，此部分已起訴事項漏未判決，應另由原審補充判決之，亦附此敘明。
㈦綜上所述，被告2人前揭所辯，均係圖卸刑責之詞，不足採
信。本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共
信用，故所偽造之文書既足以生損害於他人，其犯罪即應成立，縱制作名義人業已死亡，亦無妨於本罪成立（最高法院40年台上字第33號判例意旨參照）。又行為人藉由電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示其用意之證明，即屬刑法第220條第2項規定之準私文書。被告2人均明知蔡士琴已死亡，竟推由陸一平在網際網路上輸入蔡士琴之帳號及密碼進行如附表一所示股票之網路下單資料，使上開資料顯示於電腦處理影像之螢幕上，用以表示蔡士琴本人下單交易股票之意，上開經電腦處理螢幕上所示之下單內容自屬刑法第220條所規定之準文書，應以文書論。
㈡核被告2人就如附表一所為（即以網路下單方式出售蔡士琴
名下股票之行為），均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪；就如附表二至五所為（即冒用已歿蔡士琴之名義，偽造取款憑條並向金融機構承辦人員行使，提領蔡士琴帳戶內款項之行為），則均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告2人盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為，偽造準私文書、私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告2人於如附表一所示時間，先後出售如附表一所示同一帳戶股票；於如附表二至五所示時間，先後提領如附表二至五所示各同一帳戶存款款項，均係為處理蔡士琴之醫療、喪葬費等後事之同一犯意，接續於同一股票帳戶網路下單、接續於如附表二至五所示各同一金融機構帳戶偽造蔡士琴名義之取款憑條提款，復持以行使，足見被告2人係基於同一犯罪動機及目的，於密切接近之時間內，於同一帳戶接續實行，所侵害者為同一法益，為接續犯，應各就同一帳戶部分僅論以一罪。再被告2人所犯附表一所示行使偽造準私文書（1罪）及附表二至五所示行使偽造私文書（4罪）犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。又陸一平利用不知情之助理溫紫茵，陸元平利用不知情之配偶詹小眉，偽造相關取款憑條以遂行其等犯行，均為間接正犯。被告2人間，就上開行使偽造準私文書罪及行使偽造私文書罪間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審以被告2人犯行事證明確，並審酌被告2人均無前科，素
行良好，且均具有博士學位，為高知識份子，僅因渠等母親蔡士琴死亡兼為治喪，而一時失慮，未先徵得告訴人之同意，即冒用蔡士琴名義出售股票，並盜用蔡士琴之印章填具取款憑條，擅自提領上開帳戶內之存款，所為足以生損害於陸希平及於附表一至五所示證券商、金融機構對於帳戶資料管理之正確性、國稅局核課遺產稅之正確性，惟念及其等提領之款項係為支付蔡士琴之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用，且已與告訴人達成和解，告訴人並撤回告訴表示不欲追訴（見原審卷第187頁所附之撤回告訴狀），兼衡其等之品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害等一切情狀，並考量被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且出售股票及提領存款目的係為支付亡母之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用暨代為履行被繼承人應履行之義務，並無不良之犯罪動機，僅係一時失慮而觸犯刑責，且金額尚未逾事後會算後其等所能分得之遺產數額，對其他繼承人所生之危害尚屬輕微，經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，而適用刑法第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款規定，均對被告2人量處有期徒刑各2月、2月、2月、2月、2月，並分別定應執行刑有期徒刑4月及諭知如易科罰金之折算標準，均緩刑2年，復敘明被告2人偽造之提款單，均已持交如附表二至五所示金融機構行使，已非被告2人所有之物；被告2人盜用蔡士琴之印章於上開取款憑條上所生之印文，既非偽造，爰均不予宣告沒收，及公訴意旨指被告2人另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，應不另為無罪之諭知（詳後述）。認事用法及量刑均無不當，被告2人猶執前詞上訴否認犯行，均無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告2人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以蔡士琴名義，利用電腦網路下單方式，透過不知情之富邦綜合證券公司臺北分公司出售蔡士琴名下如附表一所示股票，及分別於附表二至五所示之時間，持蔡士琴之存摺、印鑑，至臺北富邦銀行、兆豐國際商業銀行、中華郵政股份有限公司，盜用蔡士琴之印章，蓋印於提款單上並當場交付不知情之金融機構承辦人員核對而行使，致承辦人員陷於錯誤，而交付款項，因認被告2人此部分另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告2人涉犯此部分罪責，無非係以告訴人之指訴、卷附富邦綜合證券公司臺北分公司所檢送之蔡士琴帳戶交易明細表及如附表二至五所示帳戶之歷史交易明細表、臨櫃取款憑條等為其論據。訊據被告2人固坦承渠等確有前揭提領其母蔡士琴帳戶內存款及出售其名下股票之行為，惟辯稱：渠等係遵照母親蔡士琴生前囑咐，以其財產處理後事，所得上開款項亦均用於蔡士琴之醫療、喪葬費、遺產稅及墓園費用，渠等並無不法所有之故意等語。
三、經查：㈠按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第3人不法之所
有為構成要件，故必行為人有不法所有之意圖，並以詐術使人將本人或第3人之物交付，始能成立。
㈡本件被繼承人蔡士琴於98年11月2日死亡後，係由陸元平負
責辦理後事，而最後實際支出之醫療費、喪葬費、墓園及遺產稅等金額至少新臺幣（下同）6百餘萬元之事實，有被告2人提出之萬安禮儀公司繳款單2張、禮儀用品發票1張、臺北市殯葬管理處收費明細1份、敏盛醫院費用收據4張及頂福陵園制式墓園訂單、遺產稅繳清證明書、贈與稅繳款書各1張在卷可稽（見偵字8185號卷第46至50、60至68頁）。雖被告2人所提領如附表二至五所示之總金額為9,398,018元（按：
被告2人利用電腦網路下單出售蔡士琴名下如附表一所示股票，交易所得股款，證券公司均係直接匯入蔡士琴帳戶，並未進入被告2人之帳戶）高於最後實際支出之金額，惟被告2人因當初曾規劃興建 陸氏 墓園，有關購置墓園用地及墓園工程之費用，經估算約需1,160萬元乙節，此有陸一平於98年10月15日與辰茂事業股份有限公司簽立之墓地買賣及施工估價單1紙在卷可參（見同上偵卷第45頁），是被告2人據以計算所需花費而提領上揭款項，即非屬無據，自不因嗣後因告訴人反對興建陸氏墓園並提出本件告訴，而終未有陸氏墓園之興建，即遽認被告2人提領上開款項之際有不法所有之意圖。是本件依公訴人所舉上開證據，尚未得使本院確信被告2人係基於不法所有之意圖而提領上開款項，自與詐欺財罪之構成要件未合，此部分即應為被告2人無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國100年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：富邦綜合證券公司臺北分公司帳號：0000-000000-0附表一所示之股票均係被告陸一平電腦網路下單交易，業據被告陸一平坦承在卷。
┌──┬──────┬────┬───┬────┬─────┬────┐│編號│時間│股票名稱│股數│價格（新│淨付金額（│證據資料││││││臺幣元）│新臺幣元）││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│1│98年11月2日│中鋼│18,000│29.05│520,587│富邦綜合│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤證券臺北││2│98年11月2日│臺積電│27,000│59.80│1,607,457│分公司客│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤戶對帳單││3│98年11月2日│力成│2,000│90.70│180,598│1張、電│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤子式交易││4│98年11月2日│彩晶│6,000│6.20│37,036│型態委託│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤回報買賣││5│98年11月2日│聯電│27,000│15.90│427,402│紀錄表7│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤張││6│98年11月2日│鴻海│6,000│130.00│776,549││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤（見100││7│98年11月2日│華新│6,000│10.65│63,618│年度偵續│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤字第123││8│98年11月2日│美亞│11,000│18.30│200,411│號偵查卷│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤第46至53││9│98年11月2日│奇美│14,000│16.30│227,191│頁）│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││10│98年11月2日│永大│1,000│24.00│23,894││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││11│98年11月3日│友達│10,000│28.85│287,224││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││12│98年11月3日│臺泥│20,000│34.00│676,991││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││13│98年11月3日│臺玻│3,000│25.10│74,968││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││14│98年11月4日│亞泥│46,000│35.40│1,621,195││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││15│98年11月4日│華映│46,000│3.05│139,681││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││16│98年11月4日│開發金│76,000│8.88│671,895││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││17│98年11月4日│ 兆豐金 │27,000│19.40│521,483││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││18│98年11月4日│群益證│11,000│16.30│178,508││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││19│98年11月6日│臺泥│198│34.80│6,850││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││20│98年11月6日│亞泥│356│34.85│12,347││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││21│98年11月6日│味全│80│45.65│3,621││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││22│98年11月6日│臺塑│36│63.30│2,252││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││23│98年11月6日│臺化│676│63.30│42,602││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││24│98年11月6日│遠紡│550│39.80│21,793││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││25│98年11月6日│東元│142│13.30│1,863││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││26│98年11月6日│臺玻│720│25.65│18,386││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││27│98年11月6日│正隆│142│11.10│1,551││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││28│98年11月6日│中鋼│697│29.20│20,261││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││29│98年11月6日│美亞│993│18.65│18,437││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││30│98年11月6日│聯電│287│15.80│4,501││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││31│98年11月6日│臺揚│434│14.10│6,079││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││32│98年11月6日│鴻海│52│133.00│6,876││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││33│98年11月6日│臺積電│596│60.00│35,603││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││34│98年11月6日│茂矽│34│14.20│461││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││35│98年11月6日│佳世達│701│18.90│13,189││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││36│98年11月6日│宏碁│76│78.30│5,913││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││37│98年11月6日│華碩│408│61.20│24,860││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││38│98年11月6日│燿華│257│11.10│2,824││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││39│98年11月6日│ 長榮航 │721│11.80│8,462││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││40│98年11月6日│ 華南金 │82│19.50│1,575││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││41│98年11月6日│兆豐金│26│19.35│482││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││42│98年11月6日│奇美│843│17.00│14,269││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││43│98年11月6日│群益證│900│17.00│15,234││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││44│98年11月6日│彩晶│347│6.00│2,056││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││45│98年11月6日│寶成│352│23.70│8,297││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││46│98年11月9日│南亞│22,000│55.40│1,213,408││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││47│98年11月10日│國泰金│4,000│60.40│240,532││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│48│98年11月11日│ 彰銀 │23,000│15.35│351,488│富邦綜合│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤證券臺北││49│98年11月12日│大同│10,000│7.32│72,877│分公司客│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤戶對帳單││50│98年11月12日│凱基證│12,000│17.30│206,683│1張、電│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤子式交易││51│98年11月13日│第一金│20,000│20.40│406,195│型態委託│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤回報買賣││52│98年11月13日│世界│24,000│13.15│314,205│紀錄表7│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤張││53│98年11月16日│南亞│22,000│57.40│1,257,213││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││54│98年11月16日│金鼎證│16,000│8.84│140,815│（見100│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤年度偵續││55│98年11月16日│世界│641│13.10│8,352│字第123│├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤號偵查卷││56│98年11月16日│凱基證│104│17.20│1,763│第46、53││││││││至59頁）│││【註：缺電子││││││││式交易型態委││││││││託回報買賣紀││││││││錄表】││││││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││57│98年11月16日│南亞│226│57.20│12,869││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││58│98年11月16日│首利│20│31.55│610││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││59│98年11月16日│華新│279│11.55│3,193││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││60│98年11月16日│華邦│780│7.19│5,571││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││61│98年11月16日│大同│54│7.64│391││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││62│98年11月16日│彰銀│923│15.50│14,244││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││63│98年11月16日│國泰金│603│60.60│36,380││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││64│98年11月16日│開發金│122│9.38│1,121││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││65│98年11月16日│第一金│752│20.70│15,498││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││66│98年11月16日│嘉聯益│180│20.95│3,740││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││67│98年11月16日│ 百和 │500│20.55│10,225││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┤││68│98年11月19日│農林│67│19.50│1,283││├──┼──────┼────┼───┼────┼─────┼────┤│合計│││││12,855,988││└──┴──────┴────┴───┴────┴─────┴────┘附表二：臺北富邦商業銀行城中分行帳號：000000000000（起訴書證據清單編號四內所載帳號漏載末
2碼）附表二所示之金額均係被告陸一平或其不知情助理溫紫茵前往銀行提領，業據被告陸一平坦承在卷。
┌──┬──────┬────────┬──────────────┐│編號│時間│金額（新臺幣元）│證據資料│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│1│98年11月3日│490,000│告證二存摺對帳單4張（見99年│├──┼──────┼────────┤度他字第725號偵查卷第21至22││2│98年11月4日│490,000│頁）│├──┼──────┼────────┤││3│98年11月6日│490,000│臺北富邦銀行臺北城中分行各類│├──┼──────┼────────┤存款歷史對帳單1張（見100年度││4│98年11月9日│490,000│偵續字第123號偵查卷第44頁反│├──┼──────┼────────┤面）││5│98年11月11日│490,000││├──┼──────┼────────┤臺北富邦商業銀行（股）公司城││6│98年11月12日│490,000│中分行財富管理100年4月20日北│├──┼──────┼────────┤富銀城中字第1000000023號函暨││7│98年11月16日│490,000│附件客戶蔡士琴【帳號00000000│├──┼──────┼────────┤0346】自98年10月1日迄98年11││8│98年11月17日│490,000│月30日交易往來明細、98年10月│├──┼──────┼────────┤22日取款憑條（見原審卷第86、││9│98年11月20日│490,000│87、160頁）│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│合計││4,410,000││└──┴──────┴────────┴──────────────┘附表三：臺北富邦商業銀行城東分行帳號：000000000000附表三所示之金額均係被告陸一平或其不知情助理溫紫茵前往銀行提領，業據被告陸一平坦承在卷。
┌──┬──────┬────────┬─────┐│編號│時間│金額（新臺幣元）│證據資料│├──┼──────┼────────┼─────┤│1│98年11月3日│490,000│臺北富邦銀│├──┼──────┼────────┤行臺北城東││2│98年11月4日│490,000│分行各類存│├──┼──────┼────────┤款歷史對帳││3│98年11月6日│490,000│單1張│├──┼──────┼────────┤││4│98年11月9日│490,000│（見100年│├──┼──────┼────────┤度偵續字第││5│98年11月11日│490,000│123號偵查│├──┼──────┼────────┤卷第40頁）││6│98年11月12日│490,000││├──┼──────┼────────┤││7│98年11月16日│423,018││├──┼──────┼────────┼─────┤│合計││3,363,018││└──┴──────┴────────┴─────┘附表四：兆豐國際商業銀行城中分行帳號：00000000000附表四所示之金額均係被告陸元平提領，業據被告陸元平坦承在卷。
┌──┬──────┬────────┬────────────┐│編號│時間│金額（新臺幣元）│證據資料│├──┼──────┼────────┼────────────┤│1│98年11月5日│470,000│兆豐國際商業銀行客戶存款│├──┼──────┼────────┤資料明細表、客戶歷史檔交││2│98年11月12日│300,000│易明細查詢表各1張（見99│││││年度他字第725號偵查卷第│││││25頁）││││││││││兆豐國際商業銀行城中分行│││││取款憑條影本1張、客戶歷│││││史檔交易明細查詢表1張（│││││見100年度偵續字第123號偵│││││查卷第24頁、99年度他字第│││││725號偵查卷第25頁）││││││││││兆豐國際商業銀行（股）公│││││司100年4月29日（100）兆│││││銀總票據字第1000007778號│││││函暨附件蔡士琴98年10月1│││││日至98年11月30日止之存款│││││往來交易明細表及取款傳票│││││影本（見原審卷第95至99頁│││││）│├──┼──────┼────────┼────────────┤│合計││770,000││└──┴──────┴────────┴────────────┘附表五：中華郵政股份有限公司中崙郵局帳號：000000-0附表五所示之金額係被告陸元平或其妻詹小眉提領，業據被告陸元平坦承在卷。
┌──┬──────┬────────┬──────────────┐│編號│時間│金額（新臺幣元）│證據資料│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│1│98年11月2日│480,000│交易明細1張（見99年度他字第│├──┼──────┼────────┤725號偵查卷第26頁）││2│98年11月9日│95,000││├──┼──────┼────────┤提款單影本4張（見100年度偵續││3│98年11月10日│80,000│字第123號偵查卷第41頁暨後附│├──┼──────┼────────┤信封內）││4│98年11月16日│200,000││││││中華郵政（股）公司儲匯處100│││││年4月22日處儲字第0000000000│││││號函暨附件蔡士琴臺北中華郵局│││││所立帳戶客戶歷史交易清單1張│││││及提款單影本8張（見原審卷第│││││90至93頁）│├──┼──────┼────────┼──────────────┤│合計││855,000││└──┴──────┴────────┴──────────────┘