裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年重上更二字第50號民事判決
裁判日期：民國111年06月07日
裁判案由：請求返還不當得利
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上更二字第50號上訴人 石琴 訴訟代理人 曾彥錚 律師複代理人 葉日謙 律師
廖偉辰 律師被上訴人 葉介超 訴訟代理人 蔡欣芳
王庭鴻 律師（ 法扶 律師）被上訴人 葉怡君
葉界甫 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國105年8月30日臺灣南投地方法院104年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（均除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：葉怡君、葉界甫經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人先後於民國87年2月4日、88年8月12日利用其保管兩造被繼承人 葉敦仁 （89年3月2日死亡）印章及財產資料之機會，以偽造文書方式，將葉敦仁所有坐落南投縣○○鎮○○段000○000○0地號土地（合稱系爭土地）以贈與為原因移轉登記於其所有，致葉敦仁受損害。該土地嗣經臺灣南投地方法院94年度執字第4683號強制執行事件，連同上訴人與葉界甫共有同段326、556建號建物（含增建部分，下稱系爭房屋）併付拍賣，系爭土地分別以新臺幣（下同）2,279萬4,000元、51萬9,000元（合計2,331萬3,000元）、系爭房屋分別以1,351萬1,000元、107萬6,000元（合計1,458萬7,000元）拍定。系爭土地拍定價額扣除葉敦仁於84年間以系爭土地、房屋設定最高限額抵押權（即附表編號2抵押權），擔保訴外人○○醫院對訴外人○○商業銀行股份有限公司竹山分行（下稱○○銀行）借貸債務2,500萬元應分擔之金額1,537萬7,968元（計算式詳理由所述），尚餘價款793萬5,032元，上訴人自應返還或賠償葉敦仁之全體繼承人。爰依不當得利及侵權行為之法律關係，擇一求為命上訴人給付葉敦仁之全體繼承人793萬5,032元，及自102年5月17日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息（被上訴人超過2,415萬2,930元之請求及上訴人應給付1,621萬7,898元本息部分，均已確定而未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人答辯：葉敦仁前於82年8月17日以系爭土地設定3,600萬元最高限額抵押權（即附表編號1抵押權）擔保訴外人蔡○○向○○銀行之2,000萬元借款債務，並擔任連帶保證人，於同年12月間增加系爭房屋為共同擔保物。編號2抵押權之借款係編號1抵押權之借款增貸而來，借款金額為2,900萬元，增貸時原債務人蔡○○變更為新債務人○○醫院，編號1抵押權借款並未因清償而消滅，葉敦仁之連帶保證人身分仍然存在。而保證人兼具物上保證人雙重身分者，應以雙重身分分開計算其不同法律關係應分擔額後合計總分擔額，應適用民法第875條之2第1項第2款規定，亦即上訴人與葉界甫共有系爭房屋所擔保範圍僅及於編號2抵押權借款增貸900萬元部分，依此計算葉敦仁就借款2,900萬元，本於物保及人保應分擔之數額各為1,183萬6,769元、1183萬7,800元（計算式：29,000,000×葉敦仁物保比例59.18%×68.97%＝11,836,769；29,000,000×葉敦仁人保比例40.82%＝11,837,800），合計已超過系爭土地拍定總價2,331萬3,000元，葉敦仁自無損失可言。縱適用民法第875條之2第1項第1款規定，葉敦仁應分擔數額則分別為1,055萬8,185元（計算式：29,000,000×葉敦仁物保比例59.18%×61.52%＝10,558,185）、1,183萬7,800元，合計2,239萬5,985元，上訴人應返還之不當得利範圍亦應以此與系爭土地拍定總價之差額91萬7,015元計算。再者，上訴人將於85年8月30日、86年7月24日以系爭土地、房屋為擔保，共同設定7,190萬元之最高限額抵押權（即附表編號3抵押權），向訴外人○○商業銀行股份有限公司竹山分行（下稱○○銀行）借款3,000萬元，貸得款項用以清償2,900萬元借款，葉敦仁因上訴人之清償行為受有利益，上訴人得以之與葉敦仁或葉敦仁之全體繼承人得請求其返還之不當得利金額抵銷，抵銷後被上訴人得請求之金額為零等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）判命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第319至320頁）：㈠系爭土地原爲葉敦仁所有；系爭房屋為上訴人、葉界甫共有（應有部分各1/2）。
㈡葉敦仁於82年8月17日以系爭土地及於同年12月15日以系爭房
屋向○○銀行設定最高限額抵押3,600萬元，債務人是蔡○○，義務人兼連帶保證人是葉敦仁（見本院卷第203至206頁之抵押權設定契約書）。
㈢葉敦仁於84年8月17日以系爭土地及系爭房屋共同向○○銀行設
定最高限額抵押權3,600萬元，債務人是○○醫院，義務人是葉敦仁、石琴、葉界甫（見本院卷第207至212頁之抵押權設定契約書）。
㈣○○銀行97年3月31日彰竹山字第0970652號函文（下稱97年3月
31日函文）記載：葉敦仁曾於82年8月17日設定3,600萬元最高限額抵押權予本行，借款人（債務人）係蔡○○，申貸金額2,000萬元，款項撥至蔡○○帳戶，該筆貸款於84年8月變更借款人爲○○醫院，申貸金額2,900萬元，於85年9月還清貸款，亦塗銷抵押權（見重訴卷第158頁）。
㈤○○銀行99年6月30日彰竹山字第0991993號函文（下稱99年6月
30日函文）記載：土地、建物於8月提供本行設定本金最高限額抵押權時，土地所有權人為葉敦仁，建物分別為石琴、葉界甫各持分二分之一，借款人為蔡○○，貸款金額2,000萬元，當時利率年息10.32%，復於84年8月21日變更債務人為○○醫院，院長蔡○○，貸款金額2,500萬元，當時利率年息9.175%，又至85年9月9日還清貸款2,500萬元本息，而塗銷抵押權（見更一審卷第81頁）。
㈥上訴人於85年8月22日以偽造文書方式在系爭土地及系爭房屋
設定最高限額抵押權7,190萬元，及於87年2月4日、88年8月12日以偽造文書方式取得系爭土地所有權（上開犯行業經本院96年度重更一字第141號刑事判決判有期徒刑7月，最高法院以97年度台上字第4889號判決駁回上訴確定）。
㈦葉敦仁於89年3月2日死亡，兩造及葉界甫、葉怡君係葉敦仁之共同繼承人。
㈧○○醫院於○○銀行85年12月20日貸款餘額爲2,977萬2,267元；8
6年7月24日貸款500萬元，總貸款餘額3,421萬5,409元；於87年2月4日未清償貸款餘額2,991萬3,870元；於88年8月12日未清償貸款餘額爲2,613萬1,053元（見重訴卷第157頁○○銀行97年3月14日函文、重上卷一第77頁○○銀行106年3月24日函文）。
㈨系爭土地及系爭房屋於96年8月15日經系爭執行事件拍定，系
爭土地拍定價格2,279萬4,000元、51萬9,000元（合計2,331萬3,000元），系爭房屋拍定價格1,458萬7,000元。○○銀行分配金額爲2,410萬1,681元（見重上卷一第99頁○○銀行106年7月12日函覆），不足額為2,982萬1,096元（見本院卷第283頁之分配表）。
四、本院判斷：㈠上訴人應返還不當得利予葉敦仁之全體繼承人：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條定有明文。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判決先例意旨參照）。
⑵經查，上訴人於85年8月22日以偽造文書方式在系爭土地及系
爭房屋設定最高限額抵押權7,190萬元，及於87年2月4日、88年8月12日以偽造文書方式取得系爭土地所有權，上訴人上開犯行業經本院96年度重更一字第141號刑事判決判有期徒刑7月，最高法院以97年度台上字第4889號判決駁回上訴確定，爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。系爭土地原屬葉敦仁所有，上訴人以偽造文書方式移轉登記取得所有權，上訴人並無法律上之原因，而受有系爭土地所有權之不當得利，並致葉敦仁受有損害。茲葉敦仁既已死亡，被上訴人本於繼承及不當得利之法律關係請求上訴人返還不當得利，自屬有據。又系爭土地業經原法院執行處以2,331萬3,000元拍定（見不爭執事項㈨），系爭土地自屬不能返還，被上訴人請求上訴人償還價金，應屬有據。
㈡編號2抵押權之借款金額應爲2,500萬元：
⑴經查，葉敦仁於82年8月17日以編號1抵押權擔保以蔡○○為債
務人之2,000萬元借款，嗣於84年8月17日以編號2抵押權向○○銀行貸得2,500萬元予以清償之事實，業有○○銀行99年6月30日函文可稽（見不爭執事項㈤）。上訴人雖主張編號2抵押權之借款應爲2,900萬元云云，並以○○銀行97年3月31日函文爲證。查○○銀行97年3月31日函文記載：「84年8月變更借款人爲○○醫院，申貸金額2,900萬元，於85年9月還清貸款，亦塗銷抵押權」（見重訴卷第158頁），及○○銀行99年6月30日函文記載：「84年8月21日變更債務人為○○醫院，…貸款金額貳仟伍佰萬元，當時利率年息9.175%，又至85年9月9日還清貸款貳仟伍萬元（兩造均不爭執此「貳仟伍萬元」應係「貳仟伍佰萬元」之誤載）本息，而塗銷抵押權」（見更一審卷第81頁），○○銀行對於編號2抵押權之借款金額先稱「2,900萬元」，後稱「2,500萬元」，經本院向○○銀行函詢請其確認，○○銀行以該筆貸款業已清償並辦理抵押權塗銷，相關貸款原始文件已逾保存年限，依規予以銷毀，無法提供相關資料供參函覆（見本院卷第37頁○○銀行110年7月1日函文），故○○銀行亦無法就編號2抵押權之借款金額爲確認。
⑵惟查，上訴人以編號3之抵押權借款清償編號2之債務，依據
當時任職於○○銀行前身台灣區中小企業銀行之證人翁○○於臺灣南投地方檢察署97年度偵續一字第3號案件中證稱：「葉敦仁設定7,190萬元的抵押權，銀行借3,000萬元撥到○○醫院的帳戶，2,500萬元匯到○○銀行○○醫院的帳戶。」（見本院卷第299頁），並據翁○○所提供之活期存款取款憑條、入戶電匯匯款申請書代收入傳票（見本院卷第307至310頁），○○銀行確於85年8月30日將2,500萬元存入○○醫院之○○銀行帳戶。兩造均未提出其他證據證明實際貸款金額確實超過2,500萬元，參以○○銀行97年3月31日及99年6月30日函文，均稱○○醫院於85年9月還清貸款而塗銷抵押權等語，倘若編號2抵押權之實際借款金額為2,900萬元，而依現有證據僅能認定○○醫院以2,500萬元清償，○○醫院尚積欠○○銀行400萬元，○○銀行即不可能辦理塗銷抵押權設定登記，所以編號2抵押權之實際借款金額應為2,500萬元無誤。
⑶又查，經本院向○○銀行請其確認○○醫院清償之2,500萬元本息
中包含本金及利息之金額各爲多少，○○銀行以查詢資料已逾本行訂定之保存年限並已辦理銷毀，無法提供相關資料函覆（見本院卷第363頁○○銀行111年4月14日函文），故○○銀行並無法就所稱清償2,500萬元本金及利息之金額各爲多少爲確認，兩造既均無法證明當時清償貸款本息合計超過2,500萬元，則應認○○銀行99年6月30日函文所稱「清償2,500萬元本息」，清償本息金額合計應爲2,500萬元。㈢葉敦仁於編號2抵押權債務不負連帶保證人責任：
⑴稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時
，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立（最高法院20年上字第709號判決先例、96年台上字第2830號判決要旨參照）。意即當事人間是否有借款債務或連帶保證契約存在，應以各別契約有無意思表示合致之事實為斷。
⑵經查，依編號1抵押權設定契約書之記載，債務人爲「蔡○○」
，義務人兼連帶保證人爲葉敦仁（見本院卷第180頁）；依編號2抵押權設定契約書之記載，債務人爲「○○醫院」，義務人是葉敦仁、石琴、葉界甫（見本院卷第175頁），即借款債務人已由「蔡○○」變更爲「○○醫院」。本件上訴人主張葉敦仁於編號2抵押權借款債務擔任連帶保證人，為葉介超所否認，自應由上訴人就葉敦仁同意就○○醫院之借款債務負連帶保證責任負舉證之責。
⑶經本院向○○銀行函詢請其確認葉敦仁於編號2抵押權借款債務
是否擔任連帶保證人，○○銀行以該案已辦理抵押權塗銷，相關原始文件已逾保存年限業已以銷毀，無法提供相關資料供參函覆（見本院卷第219頁○○銀行111年1月4日函文），故○○銀行無法就葉敦仁於編號2抵押權借款債務是否負連帶保證責任爲確認。另依○○銀行97年3月31日函文及99年6月30日函文所載，借款人或債務人均未包含葉敦仁（見不爭執事項㈣㈤），上訴人亦未提出證據證明葉敦仁與○○銀行約定，就○○醫院之借款債務成立連帶保證契約，則不能認定葉敦仁於編號2抵押權借款債務負連帶保證人責任。⑷至於上訴人主張編號2抵押權之借款係編號1抵押權之借款增
貸而來，葉敦仁於編號1抵押權擔任連帶保證人，編號1抵押權債務並未因清償而消滅，葉敦仁之連帶保證人身分仍然存在云云。惟觀之編號2抵押權設定契約書全文，除約定葉敦仁提供抵押物設定抵押權以擔保借款債務外，並無葉敦仁尚應就借款債務負連帶債務責任之文字，自難單憑編號2抵押權設定契約書未載明葉敦仁不負連帶保證人責任，即反面推論葉敦仁應負連帶保證人責任，從而上訴人就葉敦仁於編號2抵押權除物上擔保人身分外，另負連帶保證人責任之主張，本院無法採信。㈣上訴人返還不當得利之範圍：
⑴按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押
物對債權分擔金額之計算，於未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例；在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，準用前條之規定。96年9月28日修正施行之民法第875條之2第1項第1款、第875條之3定有明文。且依民法第881條之17、物權編施行法第14條第1項規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之最高限額抵押權成立於民法物權編修正施行前，亦適用之。
⑵經查，系爭土地及系爭房屋共同擔保○○醫院對○○銀行之2,500
萬元借款債務，業如前述。而系爭土地及系爭房屋之總價值可資認定為3,790萬元（計算式：系爭土地拍定價格23,313,000元＋系爭房屋拍定價格14,587,000元＝37,900,000元），繼而以「實際拍定價格」之金額除以總數「3,790萬元」可計算得出各筆抵押物「占全部抵押物比例」，並可進而以2,500萬元乘以各筆抵押物之「占全部抵押物比例」後，計算得出系爭土地應負擔○○醫院債務額之金額為1,537萬7,968元【計算式：25,000,000×（23,313,000元÷37,900,000元）＝15,377,968元，元以下四捨五入】，剩餘793萬5,032元（計算式：23,313,000－15,377,968＝7,935,032）非系爭土地應負擔○○醫院債務之金額，即應返還葉敦仁，則被上訴人得向上訴人請求返還之不當得利數額為793萬5,032元。⑶基上，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還
葉敦仁之全體繼承人793萬5,032元，為有理由，應予准許。被上訴人除依不當得利法律關係爲請求外，另依侵權行爲法律關係爲請求，惟依不當得利請求爲有理由，無庸再就侵權行爲有無理由爲審酌。
㈤上訴人不得主張抵銷：
上訴人主張其以編號3之抵押權設定清償編號2之借款債務，葉敦仁因而受有利益，上訴人得請求被上訴人返還不當得利而主張抵銷云云。惟系爭房屋亦爲編號3借款債務之共同擔保物，○○商銀本得就系爭房屋行使抵押權而求償；且編號3之抵押權設定係上訴人以僞造文書爲之，上訴人因之擔任編號3抵押權債務之義務人及債務人，亦與葉敦仁無涉，上訴人未證明其對葉敦仁或全體繼承人有何權利可得行使，其主張對於葉敦仁或全體繼承人有不當得利請求權而主張抵銷，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依繼承及不當得利請求上訴人給付葉敦仁之全體繼承人793萬5,032元，及自102年5月17日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國111年6月7日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官林孟和法官廖穗蓁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官賴玉芬
中華民國111年6月7日
【附表】依本院卷第133至141頁土地登記簿及第173至180頁抵押權設定契約書之記載：
編號發生日期擔保金額擔保標的權利人債務人義務人連帶保證人登記日期182.08.173,600萬元系爭土地系爭房屋（82.12.15增加設定）○○商銀蔡○○葉敦仁石琴葉界甫葉敦仁82.08.18284.08.173,600萬元系爭土地系爭房屋○○商銀○○醫院葉敦仁石琴葉界甫84.08.21385.08.227,190萬元系爭土地系爭房屋○○商銀○○醫院葉敦仁石琴葉界甫葉敦仁石琴葉界甫85.08.30