裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1036號刑事判決
裁判日期：民國111年06月07日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1036號上訴人即被告 林文一 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴緝字第26號中華民國111年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林文一（綽號「 阿文 」）、○○○（綽號「罐頭」，業經臺灣臺中地方法院110年度訴字第1547號判決判處有期徒刑6月確定）於民國110年3月5日晚上11時許，與○○○及綽號「 阿偉 」之不詳姓名年籍之人一同前往臺中市○○區○○路0段000號「○○○林汽車旅館」801號房包廂，幫○○○之女友○○○慶生，於慶生過程中，林文一及○○○2人因與○○○及○○○2人發生言語衝突，○○○為防止雙方衝突越演越烈，遂請林文一及○○○2人先離開包廂。林文一及○○○離開包廂後，心有不甘，林文一遂先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市太平區○○○之「○○○貨」購買球棒2支（未扣案），及攜帶其車上原放置之球棒2支（未扣案），返回上址汽車旅館門口附近，與○○○、○○○（即○○○胞弟；由臺灣臺中地方法院通緝中）及真實姓名年籍均不詳、綽號「關老爺」之成年男子（下稱「關老爺」）會合，而搭載該3人上車後，林文一與○○○、○○○及「關老爺」即共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，於110年3月6日凌晨2時40分許，搭乘林文一所駕駛內已放置客觀上可作為兇器之球棒4支之上開自用小客車，返回上址汽車旅館入口櫃臺旁，○○○、林文一、○○○、「關老爺」旋均從上開自用小客車內各拿取球棒1支後下車，前往公眾得出入之上址汽車旅館停車場，見○○○及○○○2人欲離開之際，即分別持球棒追趕○○○、○○○，並毆打○○○，致○○○因而受有左肘撕裂傷（縫5針）及四肢多處擦挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此方式下手實施強暴，而已妨害社會秩序安寧。經警接獲民眾報案後，調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即原審同案被告○○○、○○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告林文一（下稱被告）亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力（見本院卷第91至94頁），再檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第10923號卷〈下稱偵卷〉第53至57頁、第187至190頁；原審訴緝卷第48至49頁、第83頁、第92至93頁；本院卷第95至99頁），核與證人即原審同案被告○○○、○○○於警詢、偵訊證述之情節（見偵卷第59至71頁、第190至193頁）及證人即被害人○○○、證人○○○、○○○、○○○於警詢證述之情節（見偵卷第73至76頁、第81至82頁、第87至89頁、第93至94頁、第99至103頁、第109至111頁、第119至120頁）相符，並有員警職務報告書、長安醫院診斷證明書、監視器錄影畫面擷取照片、臺中市政府警察局太平分局110年9月27日中市警太分偵字第1100028643號函所附現場平面圖、監視器位置圖在卷可稽（見偵卷第51至52頁、第125頁、第127至137頁；原審訴字卷第45至52頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。是以本案事證已臻明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第150條立法理由意旨為：
⒈修正原「公然聚眾」要件，理由同修正條文第149條說明1至
3。而依刑法第149條立法理由：⑴隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之「公然聚眾」，司法實務認為必須於「公然」之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。⑵為免聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認3人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為3人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。
⒉倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實
行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。
⒊實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始
與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。⒋參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意
圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第2項。
㈡核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意
圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。起訴書原未載下手實施，業經公訴檢察官於原審審理時當庭補充（見原審訴緝卷第88頁），附此敘明。
㈢被告與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之
一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本案緣起被告及原審同案被告○○○與○○○及○○○2人在幫○○○慶生過程中發生言語衝突，○○○為防止雙方衝突越演越烈，遂請被告及原審同案被告○○○2人先離開包廂，被告及原審同案被告○○○與離開包廂後，心有不甘，方起意聚集4人為本案犯行，人數非眾多，亦非有持續增加而難以控制之情形，且其4人持球棒毆打被害人○○○之時間短暫，因此本案被告所犯情節雖侵害社會秩序安全，惟尚非嚴重，亦無擴大現象，本院認為尚無予以加重其刑之必要性。
㈤按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前於109年間，因毀損他人物品、恐嚇危害安全案件，經臺灣臺中地方法院109年度簡字第870號判決分別判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；其又於同年間因過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院109年度嘉交簡字第458號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經臺灣臺中地方法院109年度聲字第4011號裁定前開各罪應執行有期徒刑6月確定，於109年12月24日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。本院復參酌被告前於108年10月間，持棒球棍至○○○所開設之美髮店，砸毀店內大門玻璃、桌、椅、鏡子、沖水臺、產品櫃、櫃內產品及儀器等物，臨去前並恐嚇○○稱:「不是只有這樣而已」、「最好保佑你的家人」等語，致○○○心生畏懼，經臺灣臺中地方法院109年度簡字第870號判決判刑確定，甫於109年12月24日易科罰金執行完畢後，仍未悔悟，於2月餘旋即又再持棒球棒聚集三人以上在公眾得出入之場所毆打他人成傷，而犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告所犯之罪依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。
三、原審以被告上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、刑法第150條第2項第1款、第1項後段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為已妨害社會秩序安寧，實屬不該，應予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、前已有其他案件經判處罪刑之前案紀錄（不包含上開累犯部分）之素行品行等一切情狀，量處有期徒刑7月。並就沒收部分敘明：被告為本案犯行時所使用之上開球棒4支，雖係被告所有，業據被告於本院審理時自陳在卷，然並未扣案，又非屬違禁物，顯欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告與原審同案被告○○○、○○○等人原本係相約在汽車旅館飲
酒唱歌，非為施強暴脅迫之目的而聚集，此由證人○○○證述其係於3月5日晚上11時許接到○○○通知，而當時被告尚未與被害人○○○等人發生衝突，亦可證明被告等人聚集時本無將實施強暴脅迫行為之認識，僅因偶然、突發原因，而引發三人以上同時在場施強暴脅迫行為，即與刑法第150條第1項之罪之構成要件不符。而本案衝突之地點既係旅館內部停車場，外人難以窺測其內動靜，亦非可輕易驚動不特定人，而本案起因係雙方口角所生偶發衝突，是以被告等人主觀上應無預見其等行為將破壞社會治安、危害公共安寧，進而容任或希冀行為產生破壞社會治安、危害公共安全之後果，尚難僅以被告等人聚眾三人以上，在公眾得出入之場所對被害人○○○施強暴脅迫，即認被告有妨害秩序之認知或意欲。本件被告主觀上並無破壞社會治安、危害公共安寧，進而容任或希冀行為產生破壞社會治安、危害公共安寧之目的，而上揭汽車旅館停車場之案發時點，客觀上亦無從遽認屬公共場所或公眾得出入之場所，故本案被告之行為應與刑法第150條之構成要件不該當，不能論以該罪。
⒉被告與被害人○○○於案發前毫不相識，僅於友人慶生之場合偶
然同場，因對方未由分說無端對被告等人辱罵甚至毆打，導致雙方衝突。而本案被告只針對特定對象攻擊，未波及其民眾、財物或造成損害，強暴脅迫行為之時間短暫，被害人○○○僅受有擦挫傷等輕微傷害，足見被告等人實施之手段尚知節制，並無持續施強暴脅迫致危險程度難以控制之情形。又被告到案後坦承全部犯行，毫無諱飾，經此偵、審教訓，已深切反省悔悟，決心痛改前非，故依刑法第150條科刑事由通盤考量，倘未酌減其刑，強使其入監，勢將截斷其與社會及家庭之緊密聯繫，並有使被告反沾染犯罪習性之可能，刑罰之負面效不容小覷。是以審酌被告之犯罪情節與該罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒊原判決依刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使
之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪論科，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，如依累犯之規定加重其刑後，所得量處之最低刑期為有期徒刑7月，已不得易科罰金而勢將入監服刑，實嫌過苛，符合司法院釋字第775號解釋文所指之適狀。而被告之犯罪情節較之原審同案被告○○○並無更重，且本案係臨時偶發事件，如依刑法第47條加重其最低本刑，將使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由也將因此遭受過苛之侵害；又被告本案所犯與前案之犯罪型態、侵害法益及反社會危害程度迥異，罪質不同，難認被告對於前案之執行欠缺警惕，本案應毋庸依刑法47條第1項之規定加重其刑等語。㈡本院查：
⒈本案「○○○林汽車旅館」之停車場為不特定之多數人得隨時出
入之場所，係屬公眾得出入之場所。又刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，而聚集之人數明定為三人以上，亦不受限於須隨時可以增加之情形，此乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害之故（刑法第150條引用同該法第149條之修正理由參照）。查本案被告與原審同案被告○○○於離開包廂後，心有不甘，遂由被告先駕車前往「○○○貨」購買球棒2支，及攜帶其車上原放置之球棒2支，返回上址汽車旅館門口附近，與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」之男子會合，並搭載該3人上車後，一行人乃前往公眾得出入之上址汽車旅館停車場，見○○○及被害人○○○2人欲離開之際，即分別持球棒追趕○○○、被害人○○○，及毆傷被害人○○○，已如前述。是綜合整體脈絡及被告與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」等人所外顯之客觀舉措，已可認被告與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」等人有聚集三人以上對他人下手施以強暴之犯意，至為明瞭。再本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條立法理由參照）。準此，被告與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」會合上車後，一行人即出於在公眾得出入之場所，對他人下手實施強暴之犯意，而為本件持球棒在「○○○林汽車旅館」之停車場即公眾得出入之場所追趕○○○與被害人○○○及毆傷被害人○○○之行為，足認該旅館之客人、職員及行經該處之人車均極易經過而得以見聞，是以被告等人所為足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已危及社會安寧秩序無疑，而該當本罪罪名。是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告與原審同案被告○○○因與○○○及被害人○○○2人發生言語衝突，○○○為防止雙方衝突越演越烈，遂請被告與原審同案被告○○○先離開包廂，惟被告與原審同案被告○○○於離開包廂後，心有不甘，被告遂先駕車前往「○○○貨」購買球棒2支，及攜帶其車上原放置之球棒2支，再返回上址汽車旅館門口附近，與原審同案被告○○○、○○○及「關老爺」之男子會合，並搭載該3人上車後，一行人乃前往公眾得出入之上址汽車旅館停車場，見○○○及被害人○○○2人欲離開之際，即分別持球棒追趕○○○、被害人○○○，及毆打被害人○○○，致被害人○○○因而受有左肘撕裂傷（縫5針）及四肢多處擦挫傷，被告上開犯行所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實難認有何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，且其所犯本案
之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告所犯之罪，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，已如前述（詳理由欄貳、二、㈤所述），是以被告此部分上訴所陳並無足採。⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中華民國111年6月7日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳儷文中華民國111年6月7日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。