裁判字號：最高法院98年台上字第2662號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二六六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十日第二審判決（九十七年度上訴字第三一四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一九０一、三四０六、四二０九、五二二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1至6，編號8至10所示販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（原判決附表一編號1至6，編號8至10所示販賣第三級毒品）部分：
本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號4論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑部分科刑之判決，改判仍論以同一罪刑，另以第一審判決附表一其餘編號各欄論處上訴人（共同）販賣第三級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，並依數罪併罰之例，與上開撤銷改判部分定其應執行之刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以上訴人所持用0000000000號行動電話之監聽錄音，為經台灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄在卷可稽，該監聽譯文係司法警察依檢察官核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且查無其他不法情狀，乃認其應有證據能力。然依通訊監察書執行監聽結果取得之監聽錄音帶，如由執行監聽之警、調單位人員依監聽錄音帶予以翻譯而得之監聽譯文，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外得為證據之依據及其理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決係依憑上訴人與 周芷瑩 、 魏世明 、 陳宥豪 、少年張○宏（其真實名字、出生年月日等均詳卷）、 游燕 商之電話監聽錄音譯文，資為認定上訴人確有販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）予周芷瑩、魏世明、陳宥豪、少年張○宏及 黃馨嬅 犯行論據之一。然於理由內對於上開屬審判外陳述之監聽譯文，如何例外具有證據能力乙節，並未依上開規定，簡要說明其如何具有證據能力之理由，乃遽採為科刑判決之依據，其採證難認為適法，且有理由不備之違誤。㈡現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。原判決於理由內係以第一審共同被告 游燕商 於警詢之審判外陳述，資為認定上訴人確有販賣愷他命予 黃嘉輝 、黃馨嬅及少年江○融（其真實名字、出生年月日均詳卷）之主要論據。然於理由內對於游燕商警詢之審判外陳述，如何符合上開傳聞證據例外具有證據能力之情形，則未有一語敘及，亦有採證違法及判決理由不備之違失。㈢依原判決認定之事實，上訴人係於民國九十六年十一月初某時，指示游燕商前往彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○弄○○○號，將五公克愷他命交予江○融，並向其收取新台幣（下同）二千元價金等情。其理由內則以證人即第一審共同被告游燕商於警詢、偵查中之供證，認上訴人確有販賣愷他命予少年江○融犯行。然觀諸江○融於警詢供稱伊於九十六年九至十一月間售賣愷他命營利，所販賣愷他命係向游燕商購得等語， 渠嗣 於第一審審理時到庭結證，亦稱伊係直接打游燕商之行動電話與 游某 談 妥愷 他命之交易時、地及價格等語，且否認上訴人於九十六年十一月間，曾以二千元價格售伊五公克愷他命，指示游燕商前往交付等語（見四八二一號警卷第十六頁背面、一審卷第九十、九十一頁）。似徵渠係以行動電話直接向游燕商聯繫購買愷他命事宜，非向上訴人洽購，而由游某交貨。則原判決事實認係上訴人販賣愷他命予江○融，而指示游燕商前往交付等情，即與該項卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。且原判決就上訴人此部分販賣愷他命犯行，除引用第一審共同被告游燕商之不利供述外，未說明尚有何其他證據足以補強，即遽為不利於上訴人之認定，復對江○融上開有利之供證，未說明不採之理由，均嫌理由不備。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。依原判決認定之事實，上訴人除自行販賣愷他命營利外，另由與之具有共同犯意聯絡之游燕商負責交貨，上訴人並以其所有0000000000號行動電話、游燕商則以其所有0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣愷他命之通訊工具，而有原判決附表一編號1至10所示販賣愷他命犯行。然共同正犯游燕商所有上開行動電話，既係供渠與上訴人共同販賣愷他命所用之物，縱未扣案，依上開規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收，則應連帶追徵其價額，或以其等財產予以抵償。乃原判決僅諭知行動電話如全部或一部不能沒收時，應與游燕商連帶追徵其價額，而未為以其等財產予以抵償之宣告，應有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表一編號1至6，編號8至10所示販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：㈠關於原判決附表一編號7所示販賣第三級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原審經審理結果，認為上訴人於原判決附表一編號7所示販賣愷他命之犯行，罪證明確，第一審判決論處上訴人販賣第三級毒品罪刑計七罪，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該部分犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決該部分採證認事要無違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。證人即少年江○昱（其真實名字及出生年月日均詳卷）於第一審審理時到庭結證稱 伊確 曾於九十六年六月至八月間向上訴人購買愷他命施用，係以其0000000000號行動電話打給上訴人，先後購買六、七次，總金額約四萬五千元，一萬元一、二次，其餘購買五千元，交易地點為在員林鎮全家福KTV後面、第一市場或員林公園等地等語，而上訴人於警詢、偵查及第一審行準備程序訊問時，亦已先後坦承確有販賣愷他命予江○昱屬實，則原判決採信江○昱之供詞，資為上訴人自白犯行之佐證，而為對渠不利之認定，要無採證違法可言。上訴意旨以上訴人於警詢、偵查中並未坦承販賣愷他命予江○昱，原判決執之為不利於上訴人之認定，顯與卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法云云，則係未依憑卷證資料而為指摘，不能認係適法之第三審上訴理由。而上訴人就此部分之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
㈡關於持有第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人持有內摻第一級毒品海洛因之香煙一枝，經警於九十七年二月二十六日八時許，在其4933-UD號自小客車副駕駛座左側腳踏墊下搜索查獲等情，原判決係維持第一審論處上訴人持有第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十九日
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