裁判字號：最高法院98年台上字第2671號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二六七一號上訴人甲○○選任辯護人 林仕訪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五四０一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第二一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人意圖營利而販入第三級毒品愷他命（下稱愷他命），係以上訴人之第一審供詞及於上訴人住所搜獲之電子磅秤及分裝袋為據，然原審勘驗警詢錄音結果，既認警詢筆錄內容與錄音內容有所差異，應以錄音內容為準，更正後之筆錄記載上訴人販入愷他命係為供己施用，原審未詳加調查上訴人所述是否屬實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實認上訴人向綽號「 阿平 」之成年男子，以新台幣（下同）一百萬元之代價，販入八包（毛重合計八三三二．八公克），然理由謂上訴人以一百萬元向綽號「阿平」之成年男子販入愷他命約八公斤等事實，業據上訴人於第一審供稱甚明，事實理由不相一致，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決認上訴人於民國九十七年五月十二日下午五時許，無償轉讓第二級毒品安非他命（下稱安非他命）０．二公克予同居女友 郭欣慧 施用等情。然郭欣慧於警詢供稱：「最近一次施用毒品是九十七年五月十日在我租屋處施用第二級毒品安非他命及愷他命」、「於九十七年五月十二日晚上向綽號『明華』之男子以二萬元左右購買八．五公克安非他命」、「警方查獲之安非他命是我自己買來吃的，房間內五小包安非他命是之前買來吃剩下的」等語，可知郭欣慧係自行購買毒品施用，並非經由上訴人轉讓而取得，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。㈣安非他命固屬藥事法規範之禁藥，惟毒品危害防制條例之制定，既因防制毒品危害，維護國民身心健康，而對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有等各級毒品之行為，而特別明定其處罰，則毒品危害防制條例顯屬藥事法之特別法，依特別法優於普通法之法理，行為人如有轉讓安非他命之行為，自應適用毒品危害防制條例，而非藥事法。否則如行為人販賣安非他命，復又轉讓安非他命，依原審認定之重法優於輕法、後法優於前法原則，同為安非他命之犯罪，販賣行為適用毒品危害防制條例；轉讓則適用藥事法，豈非割裂法律之適用。原判決認上訴人明知為禁藥而轉讓他人，除犯毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法之轉讓禁藥罪，屬一行為同時有二種法律以上可罰之法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，按藥事法第八十三條第一項處斷，有適用法則不當之違法。㈤郭欣慧偵查中係以共同被告身分供述，既未經具結，亦未接受上訴人詰問，原判決僅憑郭欣慧偵查中陳述與犯罪時點較為接近，與上訴人原為同居之男女朋友，並無誣陷上訴人之動機，認其於偵查中之證詞較為可信，於原審所述係迴護上訴人之證詞，而以郭欣慧偵查中供述作為上訴人犯罪證據，無異剝奪上訴人於審判中詰問之權利，有違證據法則。㈥原判決認上訴人意圖營利而販入愷他命，成立販賣第三級毒品既遂罪，無非依本院九十一年度台上字第一一四三號判決意旨認「販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的而有將毒品販入或賣出，有其一於此，犯罪即應成立。」然依本院二十二年上字第八三三號判例、二十七年滬上字第五０號判例意旨，販賣毒品之既遂者，應以犯罪行為人基於販賣之意思將毒品交由買受者收受時，始足當之，如僅係持有毒品，而無販賣之行為，縱令持有之目的在於販賣，亦祇成立意圖販賣而持有毒品罪，不能遽以販賣之罪論科。本院九十一年度台上字第一一四三號判決意旨增加法文所無之限制，擴大刑法處罰範圍，並有違上開判例意旨，原判決引為論罪基礎，有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於第一審之自白（販賣第三級毒品罪部分）及部分不利於己之自白（轉讓禁藥罪）、證人郭欣慧於偵查中不利於上訴人之證詞、於上訴人住處查獲之愷他命九包（毛重合計八三三二．八公克）、安非他命五包（毛重合計五．五公克）、內政部警政署刑事警察局九十七年五月二十九日刑鑑字第０九七００七一七四九號鑑定書、法務部調查局九十七年六月二十五日調科壹字第０九七００二五二０一０號函、基隆市警察局第三分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、鑑驗結果照片、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年五月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表、查獲現場照片、電子磅秤五台、分裝袋二五七只等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑四年四月）；及明知為禁藥而轉讓罪刑（累犯，處有期徒刑七月），駁回上開部分上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由，對於上訴人否認有本件犯行，辯稱：僅向「阿平」買愷他命一公斤供己施用，其餘七公斤係「阿平」向其借錢購買而寄放，並無販賣營利意圖。郭欣慧施用之安非他命，係二人合資購買云云。又證人郭欣慧於原審證稱：施用之毒品係自己購買，亦會與上訴人合買等語。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，或係迴護上訴人之詞，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且說明安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」，故行為人轉讓安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。本件上訴人轉讓安非他命予郭欣慧之數量為０．二公克，，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重一０公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑，復因藥事法第八十三條第一項之法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。上訴人無償提供安非他命予郭欣慧之行為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。至辯護人於第一審辯稱：上訴人符合毒品危害防制條例第十七條之規定，應減輕其刑云云，以該條例第十七條規定，係以供出毒品來源因而破獲者，始得減輕其刑，上訴人僅供稱係向「阿平」購入扣案愷他命，並未提供「阿平」之真實姓名及年籍資料，無法據以破獲毒品來源，杜絕毒品蔓延之目的，自不得依該條規定減輕其刑，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人之自白及證人郭欣慧於偵查中之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件上開罪行。對於上訴人辯解，認不足採；就證人郭欣慧偵查中及原審前後不一之供述，認以郭欣慧偵查中所供為可採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決於理由內說明證人郭欣慧之偵查中證述，業經具結，亦無不正取供之情事，核無顯不可信之情況，復於原審到庭結證，並經交互詰問，自有證據能力。雖郭欣慧於原審改稱係與上訴人合資購買毒品，然郭欣慧與上訴人原為同居之男女朋友，並無誣陷上訴人之動機，自應以偵查中之證詞較為可信（見原判決理由一、㈠、二、㈡），於法無違，亦無侵害上訴人之對質詰問權。㈢所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（本院六十六年度第一次、八十四年度第三次刑庭庭推總會議決議㈡意旨參照）。原判決認上訴人係意圖營利而販入愷他命，雖於未及賣出前，即被查獲，仍屬販賣第三級毒品既遂，並無適用法則不當之違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量、更正之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，於上訴第二審後撤回上訴，已確定在案，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十五日
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