裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第937號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6267號，98年度毒偵字第1059、1219、1224、1227號），本院判決如下：
主文戊○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之0000000000行動電話壹支（序號：00000000000000000，廠牌：MOTOROLA，含門號SIM卡壹張）沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之0000000000行動電話壹支（序號：00000000000000000，廠牌：MOTOROLA，含門號SIM卡1張）沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分（即被訴於民國九十八年二月中旬轉讓第一級毒品予乙○○1次部分），無罪。
事實
一、戊○○前於民國94年間因違反毒品危害防制條例及犯竊盜罪，經本院分別判處有期徒刑8月及3月確定，並經合併定應執行刑有期徒刑10月，業於95年8月20日縮刑期滿執行完畢。
其又因施用毒品案件，於92年間經本院以92年度毒聲字第864號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以92年度毒聲字第1376號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經本院以92年度毒聲字第2310號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，其於93年2月6日停止戒治出所，並於93年8月2日保護管束期滿後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月30日以
93年度戒毒偵字第197號為不訴處分確定。詎戊○○仍未能戒除毒癮，於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，
5年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月2日晚上18時許，在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處內，以針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另基於施用第二級毒品（甲基）安非他命之犯意，於98年5月4日19時為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，施用（甲基）安非他命1次。嗣因戊○○另涉嫌販賣毒品案件，為警於98年5月4日18時08分許至上開住處執行搜索、拘提，其於施用第一級毒品犯行尚未為警員發覺前，主動向警員自首坦承此部分犯行，並同意警員對其採取尿液送驗確呈嗎啡陽性反應，繼而接受裁判；又因戊○○之尿液另檢出含（甲基）安非他命陽性反應，而再查出前述施用第二級毒品犯行。
二、又戊○○明知海洛因係公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販賣圖利，因丙○○央其代向甲○○洽購新臺幣6千元之海洛因，其為從中牟取不法利益，而應允之，乃另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向丙○○收取新臺幣6千元購毒款項後，另以不詳價格向甲○○販入第一級毒品海洛因乙批，並於98年4月12日10時38分26秒許，以其持用之0000000000門號行動電話撥打至丙○○持用之0000000000門號行動電話，通知丙○○至其上開住處拿取海洛因毒品，丙○○接獲通知後旋即前往，戊○○即在上開住處，以6千元之對價，販賣交付第一級毒品海洛因予丙○○。而丙○○向戊○○購得海洛因毒品後，立即於同日10時57分45秒許以前揭0000000000行動電話聯絡詢問有施用毒品之 黃思傑 是否欲購買，並於當日中午將自戊○○購得之海洛因毒品再轉賣予黃思傑施用（丙○○此部分販賣第一級毒品犯行，業經本院另行判處罪刑）。嗣因檢警人員監聽丙○○上開行動電話，獲悉丙○○與戊○○前述交易毒品通聯內容，乃於98年5月4日18時08分許至戊○○上開住處執行搜索、拘提，並扣得戊○○所有供其聯絡販賣毒品使用之0000000000門號行動電話手機1支（序號：00000000000000000，廠牌：MOTOROLA，含門號SIM卡1張）。
三、戊○○另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月29日某時許（起訴書誤繕為98年4月28日上午8、9時許），在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用1次（乙○○所涉施用第一級毒品罪，另經檢察官偵查起訴）。
四、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告戊○○及其辯護人對於同案被告丙○○ 於警詢 及98年5月5日、98年6月22日檢察官偵訊時所為之陳述，暨證人乙○○於98年5月4日警詢之陳述，均爭執無證據能力，業經合議庭評議裁定如下（參照本院98年10月21日審判筆錄記載，本院卷第209、210頁）：
㈠同案被告丙○○於98年4月6日、98年4月15日、98年5月5日
及98年5月22日（兩次）警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告戊○○無證據能力。
㈡同案被告丙○○於98年6月22日檢察官偵查中之陳述，未經
以被告身分諭知罪名與權利，無從認定係以被告身分受訊問，亦未命具結，對於被告戊○○而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，對被告戊○○無證據能力。
㈢同案被告丙○○於98年5月5日檢察官偵查中之陳述，係以被
告身分所為之訊問，依法無庸命具結，且復經本院以證人身分通知到庭進行交互詰問，同案被告丙○○上開偵訊陳述，對於被告戊○○而言，有證據能力。
㈣證人乙○○於98年5月4日警詢之陳述，為被告以外之人於審
判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告戊○○無證據能力。
二、此外，本判決所引用之其他供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌下列證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分：㈠訊據被告對於前揭事實欄第一段所載之施用第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均坦承不諱（見警卷〈即首頁標示「戊○○、丙○○、 羅錦堂 等3人涉嫌販賣毒品案件犯罪時、地一覽表」乙卷，以下稱Ａ卷〉第9頁，本院卷第93、96、208、291頁），並有被告之尿液檢體對照名冊及長榮大學尿液確認報告書各1份在卷（見南縣化警偵字第0981000355號卷第13至14頁），足資佐證。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，應堪認定。
㈡又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯
毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，於92年間經本院以92年度毒聲字第864號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以92年度毒聲字第1376號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經本院以92年度毒聲字第2310號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於93年2月6日停止戒治出所並交付保護管束，於93年8月2日保護管束期滿後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月30日以93年度戒毒偵字第197號為不起訴處分確定等事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯本案之施用第一、二級毒品罪，揆之上開規定，即應依法追訴、審理。故此部分犯行，應依法論科。
二、販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：㈠訊據被告否認有於98年4月12日10時38分許，在臺南縣新化
鎮崙頂里崙子頂369號住處，以6千元對價販賣交付海洛因予丙○○之犯行，其於偵查中先辯稱：98年4月12日當天，丙○○開車載伊去鹽行向甲○○購買海洛因，當時因為甲○○不在，所以沒有買到，當日晚一點甲○○有送毒品到伊住處附近予伊及丙○○，當時伊是跟丙○○合資向甲○○購買，丙○○當次是買6千元等情詞；其後於本院審理時則改稱：丙○○認識藥頭甲○○，他自己就可以向甲○○購買毒品，無須透過伊。98年4月12日上午，丙○○先開車載伊去找甲○○購買海洛因，當時因為甲○○不在，故而未買到，當日下午甲○○打電話給伊，表示要到伊住處附近收取伊之前購買海洛因之欠款，後來甲○○到達時，伊又向甲○○購買海洛因，伊返回住處後，向丙○○告知甲○○拿海洛因來賣之事，丙○○便出去找甲○○，是他自己跟甲○○購買海洛因，伊並未事先向丙○○收取6千元，當日亦未交付海洛因予丙○○等陳詞。辯護人並據此就被告此部分被訴犯行，為無罪辯護。
㈡經查：
⒈被告戊○○於98年4月12日10時38分26秒許，以其使用之000
0000000門號行動電話撥打至同案被告丙○○所使用之0000000000門號行動電話，並於電話中向丙○○表示：「 仁仔 ，你要過來拿"東西"，家裡有小塑膠袋順便拿過來」等語，有該次監察通訊譯文在卷可稽（見同上A卷第159頁第4通通聯），並經被告及丙○○於本院審理時均坦承上開通聯為其等二人之通話，當次通話中所稱之"東西"，係指海洛因毒品等語無訛（見本院卷第225、299頁）。足證被告戊○○確有於上開時間通知丙○○向其拿取海洛因毒品之事實，首堪認定。
⒉次查，上開通聯乃係同案被告丙○○委託被告幫其向甲○○
購買海洛因毒品，丙○○並已事先交付6千元予被告，嗣被告以該電話通知丙○○至其住處拿取海洛因，且係由被告親自將海洛因交予丙○○等情節，業據同案被告丙○○於98年5月12日檢察官偵訊時具結證述：「問：（提示警卷第159頁）98年4月12日上午10時38分的譯文，戊○○說「仁仔你要過來拿東西，家裡有小袋子順便帶過來，你說家裡沒有小袋子」，要你過來拿那次，那次有無買到毒品？）有。那次是請戊○○幫我向甲○○買的，也是買6千元，是在戊○○他家附近，由戊○○把海洛因交給我的，我錢事先已經先交給戊○○了」等語明確（見98偵6267號卷第50頁）。且依卷附之丙○○上開0000000000行動電話監察通訊譯文內容，亦可見知丙○○與被告於98年4月12日上午10時38分通話之前，復另有：①於98年4月11日09時49分05秒之通聯中，自稱「國良」之購毒者來電詢問丙○○有無海洛因毒品，丙○○當時回答對方：「我現在這邊沒有啦。」（見同上A卷第155頁第4通通聯），顯示丙○○接獲被告上開電話之前1日，於98年4月11日09時49分05秒與「國良」之人通話時即無海洛因毒品可供交易。②又於98年4月11日17時53分08秒通聯中，丙○○與購毒者 蔡永崑 約定交易海洛因，因丙○○當時尚未取得海洛因，而未完成交易（見同上A卷第158頁第1通通聯，丙○○因該次販賣第一級毒品未遂犯行，業經本院判處罪刑，見本院卷附之丙○○判決書）。③又於98年4月12日08時32分28秒通聯中，丙○○向羅錦堂催促趕快送海洛因毒品來，並陳稱已有二名欲購買毒品之人在等（見同上A卷第158頁第2通通聯），顯示丙○○與羅錦堂通話當時，其仍未取得海洛因毒品可供交易）。④又於98年4月12日08時34分15秒通聯中，購毒者黃思傑來電向丙○○詢問有無海洛因毒品，丙○○當時回答：「我這邊家裡暫時沒有"酒"（即指海洛因），要等一下，我要去拿。」（見同上A卷第158頁第3通通聯），顯示丙○○當時仍未取得海洛因。⑤又於98年4月12日09時29分11秒通聯中，自稱「 小明 」之購毒者亦來電向丙○○詢問有無海洛因，丙○○復答稱：「現在沒有"酒喝"喔（"酒"即指海洛因），要等一下，等一下再打來。」等語（見同上A卷第159頁第1通通聯），顯示丙○○當時仍然未取得海洛因。⑥後於98年4月12日10時04分02秒之通聯中，丙○○仍持續向羅錦堂催促快送海洛因來等語（見同上A卷第159頁第3通通聯），亦可徵知丙○○迄至於98年4月12日
10時04分02秒與羅錦堂通話當時，仍未取得海洛因之情，並經丙○○於本院98年10月21日審理時具結確認上開通聯中之「國良」、蔡永崑、黃思傑、「小明」等人均係欲向其購買海洛因毒品，而其當時均尚無海洛因可供交易等語無誤（見本院卷第240至241頁）。是由上述通聯內容可知，丙○○自98年4月11日09時49分05秒與「國良」之人通話時起，乃至於98年4月12日10時04分02秒與羅錦堂通話為止，均尚未取得海洛因毒品之事實，亦堪肯認。然於上開通聯之後，丙○○即於98年4月12日10時38分26秒許接獲被告通知其前往拿取海洛因之電話，繼而於20分鐘後之10時57分45秒便去電向黃思傑陳稱：「我"酒"去拿回來，你要不要喝？」等語（同上A卷第159頁第5通通聯），並於當日中午將海洛因販賣予黃思傑施用等情節，除據丙○○於其所為販賣第一級毒品案件中坦承此部分犯行，業經本院判處罪刑在案，且復據丙○○於本院前揭審理期日證述伊與黃思傑上開通聯當時已取得海洛因毒品無誤（見本院卷第241頁）。參核丙○○接獲被告上開電話當時，其人係在臺南縣新化鎮𦰡拔林住處，此亦據丙○○ 陳明 在卷可按（見本院卷第225頁）；又被告當時亦居住在臺南縣新化鎮，其與丙○○住處之距離，騎乘機車約10至20分鐘車程一情，復分據被告及丙○○二人供陳在卷（見本院卷第235、299頁），顯示丙○○接獲被告通知拿取海洛因之電話後，相隔約20分鐘即另去電向黃思傑表示其已取回海洛因毒品之時間，亦與丙○○自住處往返被告住處之時間相互符合等事證，綜合審認，足認丙○○應係於98年
4月12日10時38分26秒許接獲被告通知拿取海洛因毒品之電話，立即前往被告住處向被告取得海洛因毒品後，旋即再通知黃思傑購買，並於當日中午將海洛因轉賣予黃思傑等事實， 洵徵 明確。是被告確係以上開98年4月12日10時38分26秒許之通聯，通知丙○○至其住處交付相當於6千元對價之海洛因毒品予丙○○之事實，已堪認定，其否認販賣並交付海洛因毒品予丙○○等情詞，要無可採信。
⒊又同案被告丙○○嗣於本院98年10月21日審理時雖翻異前證
，另行具結證稱：伊所施用、轉讓及販賣之毒品是向甲○○購買的，都是由甲○○直接送過來，伊和戊○○一起向甲○○購買。伊之前就認識甲○○，後來因為甲○○更換電話號碼，伊透過羅錦堂、戊○○與甲○○再度聯繫上，之後便與戊○○一起向甲○○購買海洛因。98年4月12日上午10點戊○○至其住處，伊問戊○○要不要買海洛因，如果要的話，就一起去買，戊○○當場聯絡甲○○，甲○○說身上沒有貨，下午再看看。當日下午伊又帶女兒去戊○○家玩，等候甲○○的消息，甲○○就打電話到伊之手機，問伊還需不需要毒品，之後就約定在戊○○家附近交易。伊和戊○○在路邊等甲○○，伊將6千元交給甲○○，甲○○當場將1包海洛因交給伊，戊○○自己也跟甲○○買海洛因，6千元是甲○○下午過來，伊才交給甲○○，海洛因也是伊直接向甲○○拿的等詞（見本院卷第222至227頁）；後又改稱伊於98年4月12日中午賣給黃思傑之海洛因，是當時上午向羅錦堂拿的等陳詞（見本院卷第241頁）。前後所述顯然不一，已難採信，而且丙○○陳稱甲○○當日下午係以其於警詢陳述之0000000000號行動電話聯絡伊之0000000000行動電話通知交付毒品一情（見本院卷第243、244頁），經本院調取丙○○上開0000000000行動電話於98年4月12日之全部雙向通聯紀錄，亦查無此部分通聯紀錄，復有遠傳電信股份有限公司提供之通聯調閱資料及金門縣警察局98年11月11日金警刑字第0980018377號函復之通話紀錄表在卷可參（見本院卷第275至286頁），足證丙○○於本院證述甲○○於98年4月12日下午與其聯絡交付毒品等情詞，洵屬非真。此外，另參之丙○○與被告於98年4月15日18時11分09秒之通聯內容（見前揭警卷A卷〉第156頁），乃係丙○○向被告詢問購買「2個」海洛因之價格，經被告答以：「算120就好」，丙○○旋即再詢問被告可否算便宜點，並要求被告減少1、2千元，經被告回絕後，丙○○同意以被告最初答復之「120」價格，請被告幫其叫「2個」海洛因等情節，亦據丙○○於偵查中及本院審理坦承上開通聯是伊請被告幫其拿取海洛因，其於電話中向被告詢問海洛因價格等語可明（見98偵6267號卷第31頁、本院卷第239頁）。亦顯示丙○○係向被告詢問海洛因之交易價格，並與之為價格之討論及議定，而非向甲○○或羅錦堂詢價之事實，況且購毒款項之收受與毒品之交付亦均係由被告經手與丙○○為之，益可徵知丙○○之海洛因應係經由與被告交易取得，並非自行與甲○○交易取得，否則其又何需向被告詢價，繼而與之討價還價，最後仍依被告開立之價格交易。至於被告與丙○○交易之毒品來源是否另取自上游供毒者甲○○，則無礙於被告與丙○○間之交易事實，丙○○於本院證稱毒品係其自行向甲○○或羅錦堂購買或拿取等情詞，應為迴護被告之虛偽陳述，尚難採為有利被告之認定（至丙○○於本院具結後虛偽證述，應涉犯偽證罪，由本院另行函送檢察官偵辦）。
⒋再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且分裝容易，海洛因更可以葡萄糖或與之相類粉末稀釋純度，增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之危險評估等情形機動調整，而異其標準，非可一概論定，且買受毒品之人衡情亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就販賣價格及數量俱臻詳記並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣之人從各種「價差」或「量差」中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認或不復記憶者反僥倖脫繩，此顯非立法本旨，且有失情理之平。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣海洛因之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，已使海洛因不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之海洛因中摻入其他物質減低出售之純度，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。故查被告以6千元代價販售予丙○○之海洛因毒品，其原先販入之實際價格為何，雖因被告否認犯罪且無證據可資具體認定，然被告與丙○○僅係一般朋友關係，並無至親、深交關係，倘非為牟利，豈有甘冒刑典而交易毒品之理？是被告調取毒品轉賣予丙○○，應有以「價差」或「量差」從中牟利，是其有販賣營利之意圖，亦堪肯認。從而，被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，已臻明確，應依法論科。
三、轉讓第一級毒品予乙○○1次部分（犯罪時間應為98年4月29日）：
㈠關於被告轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用部分，檢察官
係起訴被告分別於98年2月中旬某日晚上9時許及同年4月28日上午8、9時許，在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處內，無償轉讓海洛因予乙○○各1次。對此，被告於本院審理時僅就98年2月中旬之被訴犯行為認罪陳述，否認98年4月28日之轉讓犯行，並以：伊於98年3月4日便收到執行通知單，同年4月間便至嘉南療養院自費喝美沙酮，當時便未再施用海洛因，身上亦無海洛因，無法於98年4月間提供海洛因予乙○○施用等情詞為辯。辯護人亦就被告被訴於98年4月
28日之轉讓犯行，為無罪辯護。㈡經查：
⒈被告曾無償提供海洛因予乙○○施用之情，業據證人乙○○
於本院98年10月21日審理時具結證述：「戊○○確實曾經免費請我施用（海洛因）」等語明確（見本院卷第212頁），且由被告於警詢供稱：「乙○○有去我家找我，要跟我購買海洛因毒品，我跟他說我沒有在賣，我拿一點海洛因毒品給乙○○施用，我並沒有跟他拿錢。」、「我記得我有提供2次海洛因毒品給乙○○施用。我都沒有收錢。」等語（見警卷A卷第7、8頁）；嗣於98年5月5日偵查中亦供稱：「我總共拿給乙○○施用兩次，時間在大約半個月前，確實日期我忘記了，都是去我家找我我拿給他的。」等語（見98偵6267卷第36頁）；後於本院審理時並就被訴之其中98年2月中旬轉讓犯行為認罪陳述，足證被告應有於上開住處無償提供海洛因予乙○○施用之事實，洵堪認定。
⒉次查，公訴人認被告無償轉讓海洛因予乙○○施用之次數共
2次，時間分別於98年2月中旬某日晚上9時許及同年4月28日上午8、9時許等情節，無非係以被告於警詢及偵查中供述伊於上開二期日提供海洛因予乙○○施用，均未向乙○○收錢等陳詞為據（見警卷A卷第7、8頁，98偵6267號卷第36頁）。然查，公訴人所舉之上開二期日，已據證人乙○○於本院
98年10月21日審理時具結證述：「（問：有沒有在98年2月中旬及4月28日向戊○○拿過第一級毒品海洛因？）有。」、「（問：這兩次有無給戊○○金錢？）有，我兩次都是向戊○○買的。」等語明確（見本院卷第211頁），且與其於警詢陳述第一次（約於98年2月中旬）及最後一次（98年4月28日8、9時許）向被告購買海洛因之情節相互符合（見警卷
A卷第63頁），顯示乙○○就前揭二期日均係其向被告購買海洛因之情節，前後陳述始終一致，自堪信其上開證詞，應為真實可採。據此，可證公訴人所指之上開二期日均是乙○○向被告支付金錢取得海洛因之購買情節，洵非被告無償提供海洛因予乙○○施用之時間及次數，亦堪認定（被告此部分販賣犯行，應由本院另行函送檢察官偵辦）。
⒊至於被告另行無償提供海洛因予乙○○之次數究竟有幾次？
時間係於何時？雖然證人乙○○之前於警詢及偵查中均未曾提及其曾自被告無償受讓海洛因施用之情節，然其於本院前揭審理期日作證時既已明確證述被告曾免費請其施用海洛因等語不移，而其就免費收受被告供予海洛因施用之次數及時間，於檢察官主詰問時先證稱：「（問：戊○○請你施用的次數幾次？）一、兩次而已。」、「戊○○有請我施用過，詳細的時間我不確定，但是確實有兩次。」等語（見本院卷第212頁）；後於辯護人行反詰問時則改稱：「到底是一次或是兩次我忘記了。」等語（見同上卷頁）；嗣經本院依職權訊問時再陳稱：「（問：戊○○免費請你施用海洛因的時間在何時？）那時候有可能吃藥吃到頭暈，所以記不得。大約是98年4月間，日期我不記得。」、「（問：你剛才說有1或2次戊○○免費請你施用，是何時的事情？）應該是4月份。」、「（問：你為何確定是4月份？）因為我都是與朋友 蔡國富 一起去找戊○○施用毒品，蔡國富在98年4月間去關，我就獨自去戊○○家，戊○○是在我獨自去他家時，請我施用海洛因。」、「（問：既然你之前都是花錢向戊○○買海洛因，為何他會免費請你施用？）那次是因為我錢不夠，戊○○說等我有錢再給他就好了。」、「（問：當時有沒有約定應該要給他多少錢？）沒有。」、「（問：之後有無再跟戊○○買海洛因？）沒有。」、「（問：所以你最後一次到戊○○家施用海洛因是免費的？）對。」、「（問：之前還有沒有免費施用過？）沒有，就只有那1次。」、「（問：為何你在98年5月4日警詢時說第1次（大約在98年2月中旬）是直接到戊○○家向他買，之後他就留手機號碼給你，最近一次購買時間在98年4月28日8到9點左右，購買地點在他家的騎樓，你剛才所說他最後1次免費請你施用海洛因究竟在何時？）是在98年4月28日最後1次跟戊○○買完之後的隔天免費請我施用海洛因，不是在4月28日當天。」、「（問：戊○○有沒有在98年2月間免費請你施用海洛因？）我真的忘記了，我只記得98年4月那次。」各等語（見本院卷第213至217頁）。雖然證人乙○○對於被告免費請其施用海洛因之次數，究竟僅有1次，抑或共有2次，前後證述未盡一致，然由其證述內容，至少可以證明被告有無償提供過1次海洛因之事實，則無疑義；再參酌被告於98年5月5日檢察官偵訊時曾供述其於半個月前，曾在住處免費提供海洛因予乙○○施用一情（見98偵6267卷第36頁），亦與證人乙○○陳稱於98年4月29日自被告受讓毒品之時間相互接近，足認被告應係於98年4月29日在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處，無償提供第一級毒品海洛因予乙○○施用之事實，已徵明確，應依此事實論科。
㈣從而，公訴人起訴被告轉讓第一級毒品海洛因予乙○○施用
之情節，被告之轉讓行為僅有1次，且其犯罪時間於98年4月29日之事實，既經本院調查審明，即應就此次犯行論科（起訴書記載為98年4月28日，顯係誤繕）；至於公訴人認被告另有於98年2月中旬某日之轉讓行為部分，因無從證明被告尚有此次犯行，應由本院另為無罪諭知（見「參、無罪部分」之論述）。
四、論罪科刑：㈠核被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為
，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；又其販賣第一級毒品海洛因予丙○○之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另於98年4月29日轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之行為，核係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。至被告施用第一、二級毒品及販賣、轉讓第一級毒品前，持有各該毒品之低度行為，應為各當次之施用、販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用、販賣及轉讓毒品等各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，被告所犯施用第一級毒品罪部分，其於該部分犯行尚未為警員發覺前，主動向警員自首坦承此部分犯行，並同意警員對其採取尿液送驗確呈嗎啡陽性反應，因而接受裁判，亦有相關警詢筆錄記載可資認定（見南縣警卷第8頁），應符合刑法第62條前段自首規定，爰就此部分犯行，減輕其刑。
㈡復查，被告前於94年間因違反毒品危害防制條例及犯竊盜罪
，經本院分別判處有期徒刑8月及3月，並定應執行刑有期徒刑10月確定，業於95年8月20日縮刑期滿執行完畢等事實，有卷附之臺灣高等法院被告戊○○前案紀錄表載明可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，就其施用第一、二級毒品犯行及轉讓第一級毒品犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；至販賣第一級毒品犯行部分，因法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重。又被告所犯施用第一級毒品罪部分，有刑之加重（累犯）及減輕（自首）事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減之。
㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院適度之裁量權，即如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及如科以法定最低刑度，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查本案被告販賣第一級毒品予丙○○部分，雖於法有違，應予處罰，但審酌其僅販賣1次，且其自上游供毒者販入海洛因再分裝轉賣予丙○○，從中獲取之利益應非鉅，其所為與追求高額利潤價差之大宗毒品販賣者尚難等同而視，倘因1次販賣行為即逕處以該罪之法定刑（死刑或無期徒刑），依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌上情，認就被告販賣第一級毒品犯行部分，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之，以使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
㈣爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，猶
未能戒絕革除惡習，再為本案施用毒品犯行，且更進而販賣、轉讓第一級毒品予其他施用者，害人害己，實屬不該，並參酌其施用、販賣、轉讓毒品之次數、交易金額及數量，因此所獲取之利益，及對社會治安公益危害程度，暨兼衡其坦承施用犯行，但否認販賣及轉讓犯行之犯後態度，暨有前述犯罪，素行非佳等一切情狀，就其所犯施用第一、二級毒品、販賣及轉讓第一級毒品等各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈤扣案之0000000000門號行動電話手機1支（序號：000000000
00000000，廠牌：MOTOROLA，含門號SIM卡1張），為被告所有供其犯本案販賣第一級毒品罪所使用之聯絡工具；另被告販賣海洛因予丙○○所得財物6,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，所得財物如全部或一部不能沒收，應另以其財產抵償之。
參、無罪部分（即被訴另於98年2月中旬轉讓第一級毒品予乙○○1次部分）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年2月中旬某日晚上9時許，在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處，無償轉讓海洛因予乙○○施用1次等情節，認被告戊○○另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、經查，公訴人認被告另涉嫌於98年2月中旬某日晚上9時許，在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂369號住處，無償轉讓海洛因予乙○○施用1次之犯行，無非係以被告於警詢供稱伊於上開期日提供海洛因予乙○○施用，並未向乙○○收錢等情詞為論據（見警卷A卷第7頁）。然查，被告於上開時、地交付予乙○○之海洛因毒品，乃係乙○○支付金錢向被告購買取得一情，業據乙○○於本院98年10月21日審理時具結證述明確（見本院卷第211頁），足證公訴人所舉之上開時、地，乃乙○○向被告購買海洛因之情節，並非被告無償提供海洛因予乙○○施用之時間，前已敘明（參考前面「三之㈡、⒉」段所載）。又被告於本院審理時雖亦就此部分被訴案情為認罪陳述，然本案被告無償提供海洛因予乙○○施用之時間及次數，依據證人乙○○之證述內容，僅能認定被告於98年
4月29日轉讓1次之犯行，尚無從證明被告另有於98年2月中旬某日之轉讓行為，自難僅憑被告之認罪陳述即為其犯罪事實存在之認定。此外，公訴人復未提出其他證據可資說服本院形成被告此部分被訴犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，就公訴人另起訴被告於98年2月中旬轉讓第一級毒品予乙○○1次之犯行，應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第62條前段、第71條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國98年12月30日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官程克琳法官陳淑卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周怡青中華民國98年12月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。